Los argumentos de la Procuración del Tesoro contra la demanda de privatizadas

Por Cledis Candelaresi
Página 12, 4 de enero del 2004.

Cómo se defiende al "hermano bobo"

Ningún inversor presuntamente "sofisticado", como los que integran las sociedades operadoras de empresas privatizadas, podía desconocer el alto riesgo de apostar a una economía "tan inestable como la argentina". Y por consiguiente, el peligro de que su negocio se viera alterado por una devaluación. Esta es una de las ideas eje con que la Procuración General del Tesoro descalificará las demandas que presentaron los accionistas extranjeros ante el Centro Internacional de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, en las que reclaman al Estado argentino millonarias indemnizaciones por los presuntos perjuicios que le ocasionó la revaluación del dólar, seguida de la pesificación y congelamiento de sus tarifas. El andamiaje argumental de los defensores públicos está expuesto en la extensa respuesta a la demandante norteamericana CMS, dueña del 25 % de Transportadora de Gas del Norte. La presentación oficial, a la que accedió este diario, justifica aquellas cuestionadas decisiones oficiales en el grave "estado de necesidad" que sufrió la Argentina hacia fines del 2002 y advierte que si los precios de los servicios públicos hubieran seguido el tipo de cambio, la pobreza hubiese trepado del 54,2 al 64 %, con el consiguiente derrape del consumo e impacto en la recaudación de las propias prestadoras.

CMS, socia de Techint en TGN, es una de las tantas firmas que presentó un reclamo ante el Ciadi, tribunal de fallos inapelables donde Argentina acumula demandas en su contra por más de 16 mil millones de dólares por modificar unilateralmente los contratos de adjudicación.

La empresa, que en 1995 compró la porción accionaria que vendió el Estado, exige un resarcimiento de 261 millones de dólares más intereses, gastos y costas, entre otros perjuicios, por la pérdida en el valor de sus activos y el deterioro de su perfil crediticio. "Después de cuatro años de recesión... todas las compañías argentinas y sus habitantes podrían demandar al Estado argentino, por lo que esa idea no resiste el menor análisis", relativiza el documento oficial.

El primer paso de la defensa a cargo del procurador Horacio Rosatti es negar la competencia de la jurisdicción internacional en el tema: no se discuten pautas de una inversión sino las condiciones de una licencia otorgada por el Estado a TGN, la sociedad que integra CMS en carácter de socia minoritaria. Por esta, entre otras razones, Argentina no estaría vulnerando el Tratado Recíproco de Inversiones firmado con los Estados Unidos, que otorga a las firmas norteamericanas una serie de garantías, incluida la de dirimir las controversias en un fuero externo.

Previendo que el terceto de árbitros del Ciadi insistirá con resolver la cuestión, la Procuración desarrolla también la "segunda línea defensiva", en la que justifica las medidas adoptadas por el ex presidente justicialista Eduardo Duhalde como la mejor salida a un estado excepcional. "Las medidas adoptadas constituyeron el único modo para salvaguardar intereses esenciales de un peligro grave de disolución social y anarquía política", subraya el texto, refiriéndose a la crisis institucional y financiera que terminó con el tipo de cambio fijo.

Rosatti confía respaldar esta idea en los juicios formulados por economistas reconocidos internacionalmente como Joseph Stiglitz o Paul Krugman o del propio subsecretario de Asuntos Latinoamericanos de los Estados Unidos, Roger Noriega, quienes habrían juzgado a ese colapso como "dos veces y media superior" al crac estadounidense del ’30, según recordó el funcionario en diálogo con Página/12. La magnitud de la debacle eximiría al Estado argentino de responsabilidad y, por lo tanto, de la obligación de resarcir a los afectados.

Más aún. El documento oficial niega que el Estado argentino hubiera ofrecido a las adjudicatarias de servicios públicos un reaseguro contra una eventual devaluación, peligro ya reflejado en el alto nivel de lastarifas. "Estados Unidos no ofreció ninguna compensación cuando abandonó el patrón oro", justifica el procurador, apuntando así al corazón de la demanda de las privatizadas.

De acuerdo al razonamiento oficial, para los inversores extranjeros "la devaluación no podría ser un hecho imprevisible", tratándose de Argentina el país receptor de su capital. Amén que, en el caso particular de CMS, esa posibilidad estuvo especialmente mencionada por TGN en el prospecto de venta de acciones a la compañía norteamericana. "En caso de una gran devaluación del peso con respecto al dólar, la situación patrimonial y los resultados de las operaciones en la sociedad podrían verse afectados negativamente", alertaba ese papel privado.

Para los defensores argentinos tampoco tiene sustento reclamar una compensación por el mayor esfuerzo de enfrentar deudas en dólares. Si bien reconocen que durante la década pasada el crédito local era más caro que el externo, destacan como una exclusiva responsabilidad de los administradores privados la elección de tomar esos préstamos externos en moneda dura en lugar de acudir a la banca local o aportar capital propio, lo que les hubiera permitido "reducir el riesgo a la mínima expresión". Claro que el camino del endeudamiento reportó a las empresas una ventaja adicional subrayada en el texto: cuanto mayor es su pasivo financiero, menor sus utilidades y, por consiguiente, menor el pago del Impuesto a las Ganancias.

Otro argumento medular del gobierno de Néstor Kirchner para descalificar una indemnización a los privados es que "los prestadores son los más capacitados" para asumir un riesgo, que "no pueden trasladar ni al Estado ni a los usuarios". Así, el documento también plasma un criterio hasta ahora no expresado por escrito, de que la explotación de las privatizadas no puede ser un negocio con amparo irrestricto y garantías absolutas.
Finalmente, la Procuración descarta la posibilidad de que las tarifas sigan al dólar con ajustes cercanos al 300 por ciento, por el lapidario efecto que ello tendría para los sectores de menores ingresos. "Si se actualizaba la tarifa del gas tal como pretende CMS en este arbitraje, el índice de pobreza hubiera aumentado un 10,2 por ciento (del 54,2 por ciento al 64,6 por ciento) y el de indigencia hubiera ascendido del 26,9 por ciento al 28,4 por ciento. Las compañías nunca hubieran podido percibir tarifas dolarizadas: téngase presente el fuerte descenso del consumo -aun con tarifas pesificadas y congeladas- y el descontento social que tal dolarización hubiera causado."
El razonamiento excede el análisis del contrato en cuestión y puede extrapolarse a cualquiera de las discusiones que la gestión kirchnerista mantiene con las empresas prestadoras de servicios públicos. Si bien el texto de la Procuración responde a una presentación en particular, los argumentos oficiales, y hasta el modo de formularlos, atienden los reclamos del común de accionistas que exigieron la intervención del Ciadi y ahora insisten en no deponer su demanda hasta firmar un nuevo contrato en términos satisfactorios.

LOS NEGOCIOS Y PRIVILEGIOS DE LA TGN
Gasífera que cobra en dólares

Por los caños de TGN fluye el 70 % del gas que exporta Argentina a Brasil y Chile, y la empresa cobra por su servicio de transporte tarifas dolarizadas. El decreto de necesidad y urgencia firmado por Eduardo Duhalde el 26 de abril del 2002 le otorgó esa prerrogativa, permitiéndole a la transportadora operada por el Grupo Techint eludir la pesificación y el congelamiento de tarifas en ese tramo decisivo de su actividad.
La pronta respuesta presidencial llegó poco más de dos meses después de que la sociedad, que también integra CMS, reclamara por nota el cobro en dólares del servicio que presta a exportadoras. Lo mismo que reclaman con distinta suerte las distribuidoras de luz y gas, cuando piden al Gobierno que las autorice a "segmentar" el precio de su servicio, cobrando más a quienes se beneficiaron con la devaluación.

Cuando se focaliza en el negocio de TGN, la Procuración prueba que la depreciación del peso también le reportó ventajas, empezando por la señalada arriba: no sólo conservó tarifas en dólares, sino que desde entonces, y "en plena emergencia", éstas se ajustaron un 11 por ciento, siguiendo al índice de precios de los Estados Unidos.

Al igual que el resto de las empresas del sector gasífero, el contrato de concesión contempla este mecanismo de actualización tarifaria, suspendido "provisoriamente" en enero del 2000, y al que el procurador Horacio Rosatti cuestiona como " irracional ". Sólo en la etapa previa a su suspensión, durante el último semestre de 1999, el PPI norteamericano se incrementó un 4 %, mientras que en ese mismo lapso los precios argentinos se deflacionaron casi un 1, según destaca la respuesta a CMS.

El trabajo oficial también formula un planteo válido para muchas otras prestadoras, que tienen parte de insumos dolarizados. " Se puede esperar una caída sustancial de los costos en dólares, ya que la devaluación sustancial del peso genera naturalmente un efecto de sustitución de importaciones ", conjetura el procurador. En definitiva, el balance de mayores ingresos por las tarifas dolarizadas y menores costos por la pesificación de algunos de ellos habría dejado a la transportadora un saldo positivo.

La idea completa el razonamiento defensivo esgrimido por el Gobierno:
– 1) Argentina no violó ningún tratado internacional y quiere que los accionistas privados sigan explotando los servicios;
– 2) vulneró contratos de privatizaciones, pero por la excepcionalidad de la emergencia económica;
– 3) la única garantía contractual otorgada fue a percibir una tarifa "justa y razonable", pero no a que ésta reflejaría la evolución del tipo de cambio en cualquier condición;
– 4) la pesificación y congelamiento preservaron el negocio de las empresas, impidiendo el derrumbe del consumo y el caos social;
– 5) la devaluación también habría reportado importantes beneficios económicos

Alemania y el "estado de necesidad"

El procurador del Tesoro, Horacio Rosatti, tiene el entusiasmo de quien se reconoce en plena "cruzada" para fortalecer los cuerpos legales del Estado, eludiendo delegar en un estudio privado la complicada defensa de los intereses nacionales. Pero el desafío, según admite el funcionario, ya le proporcionó algunas satisfacciones. Entre ellas, el reciente fallo de la Corte Constitucional Federal Alemana habilitando a la Argentina a argumentar sobre el " estado de necesidad " que la indujo a la declaración del default. Si la Justicia germana finalmente admitiera ese cuadro excepcional, podría imponerle a sus propios bonistas aceptar una quita sobre valor de estos papeles. La puja con las privatizadas no es menos compleja y, según el jefe del principal cuerpo de abogados del Estado, finalizará cuando los accionistas mayoritarios acepten hacerse cargo de las demandas de sus socios minoritarios. Justamente, aquellos que demandaron ante el Ciadi.

Los inversores extranjeros podrían tener contemplada la devaluación. ¿Pero no pueden argumentar que la pesificación y congelamiento de la tarifa era un riesgo imprevisto?
– La situación de la Argentina no es la más cómoda. Pero frente a esto la estrategia será poner énfasis en las cuestiones macroeconómicas. Había muchas circunstancias económicas que los inversores avezados conocían. Y, si consideramos la excepcionalidad de las cosas, también talla que muchos de ellos tuvieron rentabilidades imposibles de obtener en otro lugar del mundo. Además, la pesificación fue una solución para muchas empresas, que conservaron sus activos, pudieron seguir funcionando y ahora están renegociando sus contratos. Por el contrario, si las tarifas siguieran dolarizadas, muchas hubieran quebrado por el derrumbe del consumo.

¿Entonces?
– Lo que pasa es que las demandas fueron presentadas en un contexto diferente. Hace más de un año, cuando muchos economistas vaticinaban que el tipo de cambio podría llegar a 15 pesos por dólar. Frente a esto, pidieron lo máximo posible. Pero ese riesgo quedó totalmente superado. Y la Argentina debe pagar 0.

¿Si se limita la rentabilidad de los contratos originales, no hay peligro que insistan con la idea de que el Estado las expropió?
– No. Porque para que haya expropiación debe haber desapoderamiento de activos, pero las empresas mantienen íntegro su capital. Además, las medidas que se tomaron fueron temporarias, y por eso hoy se están renegociando los contratos. Finalmente, el sacrificio fue parejo para empresas nacionales y extranjeras, con lo que no puede decirse que hubo discriminación.

La respuesta a CMS alude a un "estado de necesidad" que justificaría cambios sobre los contratos. ¿No es como admitir que, efectivamente, se vulneraron esos acuerdos?
– En primer lugar, destacamos que no hubo violación del Tratado de Inversiones. Pero la segunda línea de defensa es el estado de necesidad. Es decir: si se hubiera violado algún acuerdo, fue en ese contexto excepcional. La Corte Constitucional Federal Alemana, que analiza la demanda de tenedores de bonos de su país, abrió la posibilidad de que la Argentina argumente por qué estuvo en esta situación. El estado de necesidad está reconocido por la legislación internacional y si se admite en este caso, significaría que los alemanes tienen derechos y obligaciones iguales a los del país afectado, es decir a los argentinos. Si éstos sufrieron algún perjuicio, aquellos también deberían admitirlo.

¿Y qué va a hacer la Procuración frente a ese fallo?
– A principios de febrero vamos a hacer una presentación muy minuciosa sobre este tema y estamos dispuestos a defender la idea ante una audiencia pública. Argumentos sobran. Teníamos un Estado impotente para cumplir susfunciones básicas y hasta con riesgo de perder su independencia: algunos incluso sugerían contratar gerenciamiento externo.

¿Cree que las demandas de las privatizadas se van a mantener hasta el final o son sólo un recurso para forzar la renegociación de los contratos?
– Debemos trabajar sobre la hipótesis más dura de que sí. Pero un proceso de renegociación exitoso hará caer muchas demandas. El sistema de arbitraje internacional no puede resolver el nivel de litigiosidad de la Argentina: no está preparado para enfrentar reclamos por 16 millones de dólares. Tampoco funciona como sistema, ya que cada tribunal puede emitir fallos independientes, y tiene un sesgo comercialista por el cual cada Estado se trata como una sociedad anónima. Por ello es importante recuperar la jurisdicción local.

¿Usted cree que la Justicia local sería más benévola?
– Sí, pero no por una cuestión voluntarista. Hay jueces extranjeros como (Thomas) Griesa que conceden prórrogas a su sentencia esperando que avancen las renegociaciones. Pero en el tribunal arbitral (Ciadi) no tenemos esa posibilidad. Nos negaron una prórroga hasta que termine el proceso de renegociación y habilitaron como litigante a los accionistas minoritarios, cuando nosotros estamos discutiendo con los mayoritarios. Eso nos atomiza la negociación. Nosotros denunciamos esto hace unos días en París ante la OCDE, donde hay mucho interés en el caso argentino.

¿Y qué pasa si hubiera un laudo antes de terminar la renegociación?
– Por ahora conseguimos postergar cualquier fallo hasta el último trimestre del 2004. Pero, además, impondremos una cláusula que obligará a la empresa a hacerse cargo de los reclamos de los socios minoritarios. En este caso, TGN puede indemnizar o comprar las acciones de CMS.

¿Cree que hay voluntad de admitir esta cláusula?
– Sí. Algunas, por lo bajo, hasta reconocen que su reclamo está sobredimensionado.