Antecedentes para la preparación de un Proyecto de Ley de Royalty a la gran minería del cobre en Chile

Comité de Defensa y Recuperación del Cobre (Chile)
Rebelión, 22 de abril de 2004

Para que Chile vuelva a ponerse pantalones largos

El debate abierto en torno al pago de una regalía o royalty por las empresas transnacionales mineras constituye un paso adelante en la aspiración de la mayoría ciudadana por recuperar la soberanía y usufructo del cobre chileno. Durante más de 20 años se han dictado leyes y normativas que conceden privilegios irritantes al capital extranjero y otorgan luz verde al saqueo del sueldo de Chile. El texto de las mismas - con salvaguardas que dificultan su modificación - es prácticamente desconocido por la opinión pública.

Por esta razón, el Comité de Defensa y Recuperación del Cobre plantea la imperiosa necesidad de un debate nacional y propone los criterios fundamentales que deben ser considerados en la elaboración de un PROYECTO DE LEY que obligue a tales empresas a pagar un derecho o regalía por la explotación de nuestros recursos mineros, pero a la vez señala los siguientes antecedentes que es necesario considerar para el éxito de un proyecto de ley de este tipo..

– 1) Si tal proyecto es de iniciativa parlamentaria, debería tener el carácter de ley simple, sin alterar la Ley 18.097 (Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, del 21 de enero de 1982) porque ello exigiría un quórum especial en el parlamento, muy difícil de alcanzar teniendo en consideración que las transnacionales mineras utilizarán todos sus recursos financieros, políticos y fácticos para impedir que un proyecto de ley sobre esta materia llegue a buen puerto.

– 2) El Tribunal Constitucional, en anteriores dictámenes, ha confirmado que este quórum especial, exigido para toda Ley Orgánica Constitucional, es requisito ineludible cuando un proyecto de Ley se basa en el inciso 7° del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que establece que : "La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento". Por consiguiente, lo más probable es que los sectores contrarios al royalty recurrirán a este Tribunal para lograr que, con este quórum especial, una MINORIA PARLAMENTARIA pueda bloquear las modificaciones al citado cuerpo legal.

Por ello, el basamento constitucional de este proyecto debe ser el inciso 6° del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución que establece que : "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas", puesto que una ley basada en este principio puede ser aprobada como ley simple, según lo ha determinado el propio Tribunal Constitucional en diferentes dictámenes, siendo el último de ellos el rol Nº 312 del 3 de octubre de 2002, referente al Tratado Minero con Argentina que, en su considerando Nº 11 declaró que no toda la regulación de materia minera necesita de ley orgánica, y que esta clase de leyes sólo es necesaria en la normativa que determina las sustancias que pueden ser objeto de concesiones mineras, al que se refiere el inciso 7º más arriba citado.

– 3) Para incluir la cláusula favorable a las regiones mineras, no es necesario que el proyecto se base en el inciso 4º del Nº 20 del artículo 19 de la Constitución, que es la disposición que permite establecer tributos que tengan una afectación regional o local. Partiendo de la premisa que el royalty no es un tributo sino UN DERECHO, y que no existe ningún artículo de la Constitución que norme el establecimiento de este tipo de derechos, el legislador tiene libertad para establecerlos y afectarlos en parte en favor de las regiones, como es el caso de las patentes mineras. Es por la misma razón que el legislador puede propiciarlos aún sin iniciativa presidencial.

– 4) La aplicación de un royalty debe basarse en la cantidad de cobre fino exportado y no en el valor monetario de las exportaciones de cobre, independientemente que se exporte como concentrado o cobre refinado. Lo anterior : a) por la práctica fraudulenta, ampliamente utilizada por las transnacionales, que venden el producto a menor precio a sus empresas relacionadas en el extranjero ("precios de transferencia"), según lo admitió en un Memorándum de 1998 el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, Sr. Javier Etcheverry, lo que les permite eludir el pago de impuesto a las utilidades, b) para que por el concentrado se pague un royalty proporcionalmente superior al que se pague por el cobre refinado.

– 5) Diversas cláusulas de los recientes Tratados "de Libre Comercio" suscritos por Chile, que imponen cortapisas al ejercicio de la soberanía nacional, podrían ser utilizadas para declarar la inviabilidad jurídica de una ley de royalty (por ejemplo, los artículos 3.2 "Trato Nacional", 10.3 "Trato de Nación más favorecida", 10.9 "Expropiación e indemnización", 10.15 "Sometimiento de una reclamación a arbitraje", el art. 23.3.6, etc. Del Tratado de Libre Comercio con EEUU. ("Trato nacional" quiere decir que Chile no puede discriminar al inversionista extranjero aplicándole tributos de los cuales exime a los inversionistas nacionales). Recurriendo a ellas, los enemigos del royalty podrían acusar a Chile ante los Tribunales Internacionales, alegando "discriminación contra la inversión extranjera", tipificándolo como una "medida expropiatoria", o "violación de un acuerdo de inversión". Esto podría ocurrir, en particular, si el proyecto de ley se limita a la gran minería del cobre que, con la excepción de CODELCO es, en su totalidad, extranjera, incluyendo la Antofagasta PLC, del grupo Luksic (que explota Los Pelambres, Carolina de Michilla y El Tesoro), cuyo domicilio legal está en Londres.

Por estas razones, el establecimiento de un royalty no debe limitarse a la Gran Minería del Cobre, sino que debe abarcar a todas las concesiones mineras, sean éstas de cobre, oro, litio y hasta las calizas, aunque los rangos sean diferentes por tipo de sustancia mineral. Esta caracterización es relevante porque, en virtud del Nº 20 del artículo 19 de la Constitución que establece "la igual repartición de las demás cargas públicas", el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional un proyecto de ley que imponga estas cargas sólo a la Gran Minería del cobre y deje fuera al resto de la explotación minera. Sin embargo, el mismo Tribunal ha admitido que los tributos y demás cargas públicas puedan ser diferenciadas por sector económico, tal como ocurre con la patente minera, que afecta a los pequeños mineros en un rango inferior al de la gran minería.

– 6) En este ineludible escenario jurídico, CODELCO también debería pagar el royalty, situación que cualitativamente no altera el status quo actual, por cuanto sus utilidades igualmente serán de beneficio fiscal, sólo que en esta nueva ley, habría una retención a favor de las regiones, que actualmente no existe.

– 7) Ha quedado suficientemente demostrado que la sobreproducción de cobre desde Chile fue determinante en la fuerte caída del precio internacional del cobre, lo que provocó un daño incalculable a la economía nacional. Por esta razón, el proyecto de ley en referencia debe contener una disposición que permita controlar la producción de cobre, para que el aumento de producción nacional no sea superior al crecimiento del PIB mundial. Es decir, si el PIB mundial aumenta en 3 %, ese debe ser el limite superior de aumento de la producción de cobre chileno. El precio el cobre es muy relevante para los ingresos del Estado, porque cuando el precio del cobre alcanza los 1,30 dólares la libra, solo Codelco aporta al Fisco el doble al monto que se recaudaría por cobrar un royalty de 10 %.

Tanto los TLC firmados por Chile como los tratados multilaterales, permiten que Chile pueda establecer estos controles. Por ejemplo, el artículo XX del GATT, suscrito por Chile, permite que los países puedan aplicar medidas de protección y conservación de sus recursos naturales, siempre que dichas medidas afecten tanto a los inversionistas extranjeros como a los nacionales. El art. G-06 parágrafo 6-c de TLC con Canadá, como el art. 10.5.3.c.iii del TLC con EEUU permiten que : "Siempre que dichas medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada o no constituyan una restricción encubierta al comercio o inversión internacionales, no se interpretarán en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener medidas, incluidas las de naturaleza ambiental, relativas a la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no". Queda absolutamente claro que el TLC con EEUU o Canadá no impiden que Chile pueda controlar la producción de cobre o de cualquier otro recurso natural, imponiendo cuotas de producción a las empresas, siempre y cuando dichas cuotas se apliquen tanto a los productores nacionales como extranjeros.

– 8) Chile tiene sobradas razones para cobrar el royalty más elevado del mundo, por la calidad de sus yacimientos, por la cuantía de sus recursos económicamente explotables, por sus bajos costos de producción y por su posición monopólica en el mercado, por cuanto aporta los dos tercios del cobre que se comercia en el mundo. La doctrina económica y las leyes del mercado así lo validan.

Conclusión :

Más allá del derecho incuestionable a que Chile establezca un royalty, debemos asumir la realidad de un marco jurídico nefasto que emana principalmente del régimen dictatorial y de los Tratados de Libre Comercio suscritos recientemente por nuestro país, todo lo cual implica una verdadera camisa de fuerza para nuestras pretensiones de recuperar el pleno dominio y soberanía sobre nuestra principal riqueza.

Por ello es que proponemos como una alternativa viable en el corto plazo, una Ley simple, (que requiera simple mayoría parlamentaria) que modifique la Ley 16.624 de 1967, aún vigente, que refundió todas las leyes existentes hasta esa fecha sobre la gran minería, incluida la Ley del Nuevo Trato del Cobre y la Ley de Chilenización del Cobre.

La Ley 16.624 aún está vigente, aunque la mayor parte de sus disposiciones fueron derogadas durante el gobierno militar, como es el caso de los artículos correspondientes al TITULO PRIMERO, párrafo III, titulado "LOS TRIBUTOS" cuyas disposiciones permitían que una parte de los impuestos de la gran minería se destinara al desarrollo de las regiones mineras y al financiamiento de la Universidad Técnica del Estado, de la Universidad Austral y a la compra de materiales para la Armada Nacional.

Por lo anteriormente expuesto, el Comité de Defensa del Cobre, a través de esta propuesta, plantea los términos conducentes a lo que debería ser un PROYECTO DE LEY que establezca un royalty a los recursos mineros que pertenecen a toda la Nación.

Considerando :

a) Que la unanimidad del parlamento chileno, en 1971, aprobó la Ley de Nacionalización del cobre, que modificó la Constitución Política de 1925 y determinó que el Estado chileno tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, texto que fue ratificado íntegramente por la Constitución de 1980, en concordancia con lo establecido en nuestro Código Civil y todos los Códigos de Minería que ha tenido nuestro país desde los tiempos de La Colonia hasta la fecha.

b) Que, en virtud de lo establecido por nuestra Carta Fundamental, el concesionario minero queda obligado a pagar al Estado un derecho en contraprestación del uso de las concesiones mineras.

c) Que el consumo del cobre, en tanto principal soporte de transmisión de la energía eléctrica, es indispensable para la existencia presente y futura de la humanidad, sin el cual es imposible el funcionamiento de la sociedad moderna a escala global.

d) Que, entre el 40 y 50 % de las reservas planetarias de este mineral se encuentran en Chile, país que ocupa apenas el 0,5 % del territorio del planeta y el 0,25 % de la población mundial, lo que significa que para nuestro país, el cobre es una riqueza extraordinaria que no tiene parangón en ningún otro país del mundo, por grande que éste sea.

e) Que, en un retroceso histórico, las empresas transnacionales se han apropiado en los últimos 20 años, de más de los 2/3 de la producción del cobre chileno, que no tributan en Chile como corresponde a toda actividad económica, que no pagan los derechos que establece la Constitución a los concesionarios mineros, los cuales son exigidos por la legislación de todos los países mineros del mundo.

Se propone el siguiente proyecto de ley :

Artículo 1º.- Se modifica la Ley 16.624 de la siguiente manera :

a) Se modifica el párrafo III del Título I por el siguiente : DE LOS DERECHOS DEL ESTADO.

b) Se establece el siguiente artículo Nº 26.

El concesionario minero, para satisfacer el derecho de dominio absoluto del Estado sobre todas las minas, tiene la obligación de pagar al dueño de esas minas, el Estado, un derecho por las reservas de minerales que contiene su concesión, en función de las sustancias concedidas y de la calidad y cantidad de dichas reservas.

c) Se establece el siguiente artículo Nº 27.

Este derecho se debe pagar por el total de las reservas de mineral que contenga la concesión, pero para evitar la descapitalización de los concesionarios mineros, se pagará solamente en función de la cantidad de mineral que se vaya extrayendo y comercializando. Para no impedir el comercio de minerales entre los concesionarios y evitar de pagar dos o tres veces por un mismo mineral extraído, este derecho se pagará solamente al ser exportado el mineral, salvo en el caso del punto 4, sobre la base de los siguientes parámetros.

1.- Para el cobre, independientemente que se exporte como concentrado o cobre fundido o refinado, se pagará un 10 % del valor de cada libra de cobre fino contenido, en base al valor promedio mensual de la libra de cobre en la Bolsa de Metales de Londres.

2.- Para el litio, la regalía será de 10 % del valor de mercado promedio mensual del litio contenido y exportado.

3.- Para todas las demás sustancias minerales, incluidos los subproductos de la explotación de yacimientos de cobre, la regalía será de 5% del valor de mercado del contenido metálico de esos productos exportados.

4.- Para todas las demás concesiones mineras que contengan otras substancias no metálicas como el salitre, yodo, sal (salvo la sal de mar), calizas, etc., la regalía será de 2% del valor de sus ventas en el país o exportados.

En función de los valores que alcancen estos minerales en el mercado mundial, el Presidente de la República queda facultado para aumentar estos valores y porcentajes, los que, en ningún caso, podrán ser inferiores a los establecidos en la presente ley.

d) Se establece el siguiente artículo Nº 28.

Están obligados al pago de este derecho todas las personas naturales o jurídicas que exploten Concesiones Mineras en su calidad de concesionario, o como arrendatario, usufructuario o que, por cualquier otro título, extraiga y/o comercialice minerales de algún yacimiento concesionado, quienes serán considerados como "los obligados al pago de este derecho".

e) Se establece el siguiente artículo Nº 29.

Los obligados al pago de este derecho, efectuarán pagos provisionales mensuales a la Tesorería General de la República los días quince de cada mes, o día hábil siguiente. La liquidación definitiva se efectuará el 31 de marzo de cada año, en la forma que estipule el reglamento, que se basará en los siguientes principios :

Los pagos provisionales se efectuarán en base a las ventas totales de minerales efectuadas en el ejercicio comercial anterior al del pago provisional, y será igual a un 8% de esas ventas en el caso de los Nºs 1 y 2 del artículo anterior, de 4 % de esas ventas en el caso del Nº 3, y de 1,5 % de esas ventas en el caso del Nº 4 del artículo anterior.

La liquidación definitiva de la regalía se efectuará en base a una declaración anual, que cada obligado al pago del derecho deberá efectuar a la Tesorería General de la República los días 31 de marzo de cada año, indicando la cantidad de mineral exportado por mes y su precio promedio mensual en la Bolsa de Metales de Londres. La Tesorería enviará estas declaraciones a la Comisión Chilena del Cobre y Servicio Nacional de Aduanas para su fiscalización. Toda empresa pública o privada que negocie con minerales deberá responder a cualquier consulta de los organismos antes mencionados.

f) Se establece el siguiente artículo Nº 30.

El pago de este derecho será considerado gasto necesario para producir la renta.

g) Se establece el siguiente artículo Nº 31.

De la recaudación de este derecho, la Tesorería General abrirá una cuenta especial donde depositará el 20 % de la recaudación a nombre de las comunas donde se sitúan los yacimientos mineros que dan origen al pago de este derecho, y otro 20 % se depositará en una cuenta especial abierta a nombre de la provincia donde se encuentren los yacimientos, y un 10 % irá al Fondo Nacional de Desarrollo Regional de la Región donde se encuentran los yacimientos mineros que dieron origen al pago de este derecho. El 50 % restante de la recaudación por este derecho irá al Presupuesto de la Nación, de los cuales un 10 % irá exclusivamente al mejoramiento de las pensiones asistenciales y del sistema público de previsión, y el 40 % restante debe afectarse en forma preferencial para el mejoramiento de la salud y la educación públicas.

h) Se establece el siguiente artículo Nº 32.

Los fondos comunales, provinciales y regionales solo podrán ser destinados para :

a) Financiar programas y proyectos que persigan la creación de nuevas líneas productivas del sector industrial y agrícola, en particular de aquellas que presenten condiciones óptimas para la auto sustentación en el tiempo.

b) Contribuir al desarrollo de los encadenamientos productivos del sector minero, potenciar las posibilidades de desarrollo de los sectores productivos de la industria y el desarrollo de nuevas fuentes de energía solar y eólica.

c) Financiar y contribuir al desarrollo científico y tecnológico de los sectores productivos de la comuna, provincia o región, con participación exclusiva de las universidades estatales de la Región.

d) Para el desarrollo de los puntos anteriores, tanto el Consejo Regional de Desarrollo, como las Municipalidades concernidas, podrán participar directamente en el capital y directorio de las empresas que se creen, o participar en la formación de capitales de riesgo y capital semilla para la creación de nuevas empresas comunales y regionales.

i) Se establece el siguiente artículo Nº 33.

Para invertir los fondos en los programas y proyectos indicados en el artículo precedente, se hará de la siguiente manera :

1.- En la decisión de escoger los programas y proyectos de inversión de carácter comunal, participarán con derecho a voto, el Consejo Comunal de la comuna beneficiaria del Fondo Comunal respectivo, la Directiva del Consejo Comunal de Desarrollo, el Gobernador Provincial y cinco miembros del Consejo de Desarrollo Regional, designados al efecto por este mismo Consejo. Estas reuniones se realizarán obligatoriamente en la misma comuna beneficiaria de los fondos, bajo la presidencia del Alcalde la Comuna.

2.- En la decisión de escoger los programas y proyectos de inversión de carácter provincial, participarán con derecho a voto los Consejos Comunales y los Consejos Comunales de Desarrollo de la provincia, el Gobernador Provincial quien presidirá las reuniones, y cinco miembros del Consejo de Desarrollo Regional, designados por este mismo Consejo. Estas reuniones se realizarán obligatoriamente en la gobernación provincial.

3.- En la decisión de escoger los programas y proyectos de inversión de carácter regional, participarán con derecho a voto todos los miembros del Consejo Regional de Desarrollo.

j) Se establece el siguiente artículo Nº 34.

La Tesorería General de la República, entregará todos los 31 de enero y 31 de julio de cada año, un informe de los fondos acumulados y de lo gastado, a cada Municipalidad, Gobernación Provincial y Consejo Regional concernido por estos fondos, los cuales, además, llevarán su propia contabilidad.

k) Se establece el siguiente artículo Nº 35.

La factibilidad de todos los proyectos de inversión debe ser evaluada por especialistas en la materia. Sin embargo, en los estudios de factibilidad de las inversiones proyectadas sólo se podrá gastar un máximo de 2% de los respectivos fondos comunales, provinciales o regionales.

Las empresas y consultores que realicen los estudios de factibilidad deben estar radicados, a lo menos, con dos años de anterioridad en la provincia donde se efectúe el proyecto de inversión, en los casos de proyectos comunales y provinciales, o residir a lo menos, dos años en la región, en el caso de proyectos regionales. A estas empresas no se les exigirá garantías en dinero de ninguna especie. Sólo se podrá autorizar postulaciones fuera de los limites anteriormente fijados, si no se presentaren consultores o empresas de las zonas involucradas.

Para la puesta en marcha y construcción misma de los proyectos de carácter público, sólo podrán participar empresas establecidas en la región, a lo menos con dos años de anterioridad. Se admitirán postulaciones de empresas de otras regiones sólo en el caso de ausencia de postulaciones regionales.

l) Se establece el siguiente artículo Nº 36

El crecimiento anual de la producción de cobre de Chile, no podrá sobrepasar del porcentaje de crecimiento del PIB mundial. Las empresas que produzcan más del equivalente a 20 mil toneladas de cobre fino al año, no podrán aumentar su producción sin la autorización de la Comisión Chilena del Cobre, autorizaciones que, para el conjunto de estas empresas, no podrá sobrepasar del porcentaje señalado anteriormente, en la forma que establezca el reglamento. Por cada tonelada de cobre fino que sobrepase de la cuota fijada por Cochilco, se castigará con una multa igual al 100 % del royalty establecido en esta ley.

m) Se establece el siguiente artículo transitorio : 9, por los meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, se efectuará sobre la base de las ventas totales del año anterior dividido por doce, de cada obligado al pago de este derecho.

Las nuevas explotaciones efectuarán pagos provisionales mensuales sólo a partir del mes de enero siguiente a la puesta en explotación, basándose en las ventas del año anterior dividido por doce.