ENERSA : Informe energético - octubre del 2004

Fundacion Arturo Illia-Instituto de la Energía y la infraestructura.

INFORME ENERGETICO - OCTUBRE DEL 2004

Dislates

La agencia oficial de noticias de Venezuela - Venpres- informó que Menem dijo en una entrevista que la Argentina planea liberalizar en enero los precios de sus combustibles para consumo interno y que aumentará sus exportaciones de crudo, con el fin de ingresar a la OPEP
– La Nación 15/17/90.

Durante su estadía en Puerto Madryn, el presidente Menem, ante un interrogante periodístico relativo al paro anunciado por los trabajadores de YPF indicó : ’Ahora, si se quieren quedar con el petróleo bajo tierra, esa es una cuestión que yo no comparto’ y agregó ’pero desde ya les estoy diciendo que se está experimentando con vehículos que andan a agua’ y narró que ’un hombre de una villa de emergencia de Córdoba inventó un motor que funciona a agua, con la separación del hidrógeno del nitrógeno’ puntualizó, agregando fíjense si esto tiene andamiento en el campo de la ciencia, lo que puede ocurrir con el petróleo’
– Crónica de Comodoro Rivadavia del 24/11/89.

Tenemos que extraer el petróleo de debajo de la tierra ; debajo de ella no sirve. Esto debe transformarse en un objetivo nacional’
– Senador Fernando De La Rúa 18/05/88.

Ideología

’El modelo neoclásico del mercado pertenece, por lo tanto al pasado. Pero sigue sirviendo como coartada a quienes hallan un interés personal y pecuniario en aferrarse a las realidades de ayer o a quienes por pereza intelectual rechacen contemplar cara a cara el presente’
– John K. Galkbrait : "Introducción a la Economía".

’El Gobernador de Santa Cruz, actuando como vocero de las diez provincias petroleras reclamó : ’Respetamos a las posturas de los legisladores que están en desacuerdo con la Ley de Privatización de YPF, pero que den quórum’.
– Clarín del 23/09/92.

Energía Argentina Sociedad Anónima (ENARSA) : Consideraciones Generales

Que el Estado Nacional haya decidido crear una empresa energética no es un tema menor, pues rompe con uno de los mitos más sagrados de la religión mercadista que, desde el gobierno justicialista de Carlos Menem regula la vida de los argentinos, sin dejar de desconocer que el intento es parcial, esencialmente tímido que, tal como está no cambia ninguno de los fundamentos claves del sistema vigente. Para muchos, se trata de una especie de calmante para mentes energéticas progresistas, un diclofenac energético.

En un artículo publicado el 25/05/04 en el diario Hoy de La Plata, Eduardo Curia, imbuido de un optimismo admirable, simplifica la cuestión al señalar que en los 90’ se combinó la desaparición del Estado explorador y explotador de los recursos energéticos, con un manifiesto repliegue de la actividad de control estatal, con la consiguiente pérdida de la información sectorial y con la dolarización plena del petróleo que, según palabras del Ministro De Vido, deviene en un valor superior al que surge de cualquier análisis serio de nuestros precios domésticos. Afirma que a tal modelo productivo, correspondió ese modelo energético y, como ahora se haya en articulación un nuevo modelo competitivo-productivo corresponde otro modelo energético. Señala también que nos hallamos en una etapa de articulación de las reglas de juego que incluyen la ’normalización’ de ciertos precios y tarifas, que se encaminan a lograr el mejor funcionamiento de los mercados, buscando dotarlos de transparencia. A la obtención de tal fin, que define como una actuación estatal de ’actor intramercado’ está destinada ENARSA ; en palabras del Curia, ’una empresa testigo consustanciada con el interés nacional’.

Olvida Curia que en este campo el interés nacional es exactamente el mismo que el 1º de agosto de 1929, Enrique Mosconi definió en la toma del poder de fijar los precios internos por parte de los gobiernos nacionales sin ingerencias de ningún tipo, que estaba en poder de los trusts internacionales actuantes y en cortar la fuga de las riquezas generadas hacia el exterior. Dotar de transparencia y normalidad al mercado son objetivos menores que no nos brindarán un flamante modelo energético acorde con un nuevo modelo productivo, porque este último sigue siendo el mismo instaurado en la década de los 90’. Tampoco parece que podrá lograrlo la nueva empresa con el capital y la dotación de personal con que se piensa dotarla. La experiencia de Yrigoyen, Alvear y Mosconi fue exitosa por la firme decisión política adoptada y por la magnitud empresaria con que se dotó a YPF

Por otra parte, dado el supuesto que se modificara substancialmente el modelo productivo neoliberal, debemos tener la certeza de que un sistema energético que fracasó en cuanto a servir a ese modelo y cuya crisis padecemos, menos puede tener éxito si se lo pretende poner al servicio de una política económica y social radicalmente distinta.

El acelerado tratamiento legislativo otorgado por el peronismo daña la imagen del Parlamento y muestra signos de una conducta que rechaza, no sólo las críticas ideológicas de los ’representantes’ parlamentarios de las petroleras -que nos parece correcto- sino también de aquellos que pretenden mejorar el proyecto y dotar al Poder Ejecutivo de una herramienta más eficiente para lograr los fines que se dicen perseguir. Esta conducta autista, unida al análisis de la parte dispositiva, motiva un interrogante básico : ¿quiere efectivamente el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) lograr los objetivos que manifiesta ? La respuesta es, en principio y lamentablemente, negativa.

Tanto en el tratamiento en las Comisiones del Congreso, donde además del Ministro de Planificación Federal sólo fueron invitados especialistas que opinaban a favor de la propuesta, como en el debate parlamentario, la pobreza de argumentos del oficialismo y de la derecha fue la característica determinante ; algunos merecen ser incluidos en las opiniones recordatorias disparatadas que encabezan este informe, con la pretensión de mostrar la necesidad de exigir conocimiento y seriedad a los opinantes sobre temas relativos a los hidrocarburos. La no distinción entre los contratos de concesión y los de participación que se inician con inversiones exploratoria con posterior asociación, la confusión premeditada entre los distintos contratos históricamente firmados, con la finalidad de igualar todo hacia abajo y justificar las políticas aplicadas a partir de la gestión de Carlos Menem, la tragicómica apelación a las pérdidas de YPF y demás empresas del Estado, confundiendo estados patrimoniales con estados financieros, generan vergüenza ajena. El olvido de un contexto externo muy conflictivo también nos genera preocupación. Ninguno de los argumentos de la oposición fue debidamente contestado. Merece destacarse la clara posición de aproximadamente ochenta diputados que votaron en contra del proyecto oficial e incluso presentaron un dictamen en minoría que mejoraba substancialmente el oficial.

Parece que la gravísima situación internacional generada por la apropiación de las mayores reservas de hidrocarburos del planeta por parte de las naciones más poderosas, a los que debe sumarse la circunstancia de que puede iniciarse una irreversible declinación de las mismas, les resulta totalmente ajena a nuestros gobernantes ; es como decir que tal situación no afectará a la Argentina, a pesar de las pobreza de los datos ’oficiales’ referidos a las reservas de petróleo y gas. Las menciones a la YPF estatal son de carácter afectivo, pero no mencionan el significado económico y social que generó en la vida nacional. Los reciclamientos de posiciones estuvieron a la orden del día : los mismos que cantaban la marcha peronista cuando sancionaron la Ley de privatización de YPF hoy hablaban en contra de la situación de dependencia heredada. En un país donde más de la mitad de la población se debate entre la pobreza y la pobreza extrema, una de las causas determinantes de haber llegado a esa situación, cual lo es la entrega del poder y las riquezas que generaba el sector energético, no ha sido ni siquiera mencionada.

Conclusión

En resumen, la nueva petrolera estatal en las decisiones y mixta en la composición del capital no implica un cambio del modelo neoliberal ; en el mejor de los casos dota al Estado Nacional de una herramienta menor que le permitirá mejorar ciertos controles hoy inexistentes, pero que bien pueden ser llevados a cabo por la Secretaría de Energía, siempre que se cambiara radicalmente la política energética y se revertiera el desmantelamiento de la misma iniciada en 1989 Reafirma lo señalado, que ni en los fundamentos ni en la parte dispositiva se determinan los conceptos fundamentales que implicarían una real voluntad de cambio, a saber, la consideración de los hidrocarburos como un bien estratégico vinculado a la seguridad nacional y al desarrollo económico y social, el reconocimiento del carácter social de los bienes energéticos correspondientes a los servicios públicos directamente derivados y la consideración de que todo el ciclo económico de los hidrocarburos constituye un servicio públicos, ya que atiende a una necesidad colectiva imprescindible y continua y que debe garantizar para todos la accesibilidad y la permanencia en los sistemas de prestación ; obviamente, los precios y tarifas no pueden depender de precios externos sino ser determinados por el Estado Nacional en base a las condiciones sociales y económicas de la población..

Análisis del mensaje del Poder Ejecutivo Nacional (PEN)

Debe entenderse que se la considera como una herramienta para ’construir una Argentina equilibrada en lo social y en lo territorial. Para ello, un estado inteligente tiene que tender a igualar oportunidades’. Asimismo, determina que ’será una empresa testigo’ y que ’constituirá en su interior diversas unidades de negocios’, a las que determina zonales pero dirigidas en forma ’unificada’. También le otorga la incentivación de la investigación y el desarrollo de nuevas tecnologías, ’asignando recursos fundamentales para aumentar la productividad’, ya que, al contrario de lo que sucede en países menos dotados energéticamente, no se ha efectivizado en nuestro país. Enfáticamente, sostiene que ’permitirá reconstruir toda la red de proveedores locales, que por el alto componente de insumos y mano de obra que involucra, multiplicará la actividad económica de un sector altamente dinámico’.

En el ámbito de la energía la única forma válida de igualar oportunidades está relacionada con un desarrollo geográficamente equilibrado y socialmente equitativo que sólo puede lograrse con la más absoluta independencia política ; no ejemplifica tal voluntad de ejercicio de la soberanía la reciente sanción de la Ley de Responsabilidad Fiscal, accediendo a un antiguo requerimiento del FMI, ni la redolarización e indexación del precio del gas en boca de pozo recientemente concedida por el PEN a las petroleras, ni el mantenimiento del negocio de las exportaciones de gas, al mismo tiempo que se carga sobre los argentinos el mayor costo de las importaciones de Bolivia, como también el de las obras de infraestructura que debieron ser concretadas por los concesionarios y licenciatarios, por ejemplo, los nuevos gasoductos.

No se concibe una empresa testigo sin poder de intervención eficaz y determinante en el mercado. Si lo era Gas del Estado (GdE) cuando a partir de diciembre de 1983 se le devolvió el manejo del Gas Licuado de Petróleo (GLP), que le había sido quitado bajo la gestión procesista del Ministro Martínez de Hoz : cuando se violaban los precios testigos establecidos por la Secretaría de Energía, GdE intervenía directamente en la zona, en forma permanente. Hay que tener presente la magnitud que tenía GdE para ejercer ese poder de control, con actuación en todo el territorio nacional y una dotación de 9.000 trabajadores. ¿La tendrá ENARSA ? Tal como está prevista, con veinticinco agentes y una acción a desplegar centralizada en las bolsas y mercados de valores, podemos asegurar que no.

Desarrollar tecnología y recomponer la industria nacional del sector, nos obliga a pensar en la acción desplegada en esos ámbitos, durante muchos años por Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF). ¿Cómo hará ENARSA para igualarla ? Además, las otras empresas estatales del sector (GdE, Agua y Energía Eléctrica (AyEE), Hidronor, SEGBA y Yacimientos Carboníferos Fiscales (YCF)), en mayor o menor medida, acompañaban a YPF. La joya tecnológica de YPF -el Laboratorio de Florencio Varela- que fuera previamente desmantelado y entregado a la Universidad Nacional de La Plata, cuyos padecimientos financieros son conocidos, ¿Será reconstruido ? ¿Volveremos a producir catalizadores con tecnología propia y de última generación ? ¿retomaremos nuestro puesto de vanguardia en la producción de combustibles hidrogenados y menos contaminantes ?. Pensemos que uno de los últimos desarrollos tecnológicos promovido a través de GdE fue el relacionado con el GNC, donde, desde 1984, de la nada, llegamos a ser líderes mundiales, tanto sea en la cantidad de vehículos convertidos, tecnología y fabricación de equipos, tanques y compresores ; fue uno de los pocos sectores que pudo sobrellevar a la alucinada etapa de la convertibilidad y la apertura indiscriminada.

Los objetivos brevemente comentados requerirán inversiones multimillonarias. Teniendo en cuenta que los ingresos que generaban las grandes sociedades estatales están en manos privadas sin que el actual gobierno haya manifestado la menor intención de revertirlos al dominio estatal, ni siquiera de sus activos más rentables, como las áreas en producción, por ejemplo, ni tampoco se conoce proyecto alguno referido a la recreación de algún impuesto específico, tales como lo fueron en su momento los fondos energéticos y viales, o de afectar algún por ciento de los actuales derechos a las exportaciones de hidrocarburos y algunos derivados, ¿Cuál será el origen de los recursos requeridos ? ¿Le será otorgada la administración de alguno de los fideicomisos recientemente creados ? ¿Se piensa seriamente que con el porcentaje de acciones preferidas previsto en la Ley será suficiente ?¿Se piensa seriamente que alguna petrolera de primer nivel mundial invertirá en ENARSA sin tener poder de decisión en la misma ?¿Qué inversor ’pesado’ invertirá en una empresa donde su principal accionista (el Estado argentino que está en default) sólo responde con los bienes aportados a la sociedad (Art. 21 de la Ley nº 24.624) ?¿No resultará más conveniente invertir en acciones de YPF SA que pagan importantes dividendos en efectivo ?

Análisis de la parte dispositiva del proyecto aprobado en la Cámara de Senadores, forma Jurídica : organización y control

Adopta la figura jurídica de una sociedad anónima, pero con carácter especial, ya que se regirá por las disposiciones de la Sección V del Capítulo II de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y por las contenidas en esta Ley. Es una situación similar a la establecida por la Ley Nº 24.145 para YPF SA. El PEN ha decidido dejar de lado las figuras de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (SAPEM), contemplada en el mismo Capítulo II de la Ley Nº 19.550, en la Sección VI, la de las sociedades del Estado (SE) regidas por la Ley Nº 20.705 y las de las sociedades de economía mixta (SEM) reguladas por la Ley Nº 15.349.

Las SAPEM funcionan exactamente igual que las SA en cuanto hace a su organización, contabilidad por partida doble de acuerdo a las disposiciones del Código de Comercio, la IGJ o CNV y los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, controles internos y externos, relación de derecho privado con el personal, etc… ; no pueden ser declaradas en quiebra y su liquidación será efectuada por la autoridad administrativa que designe el Estado, y si en el contrato de constitución se expresa el criterio de mantener la mayoría accionaria estatal (no menos del 51 %), la pérdida de esa situación deberá ser autorizada por ley. Petroquímica Bahía Blanca (PBB) y Petroquímica General Mosconi (PGM) tenían esta categoría ; en la primera de ellas las empresas privadas integrantes de las sociedades satélites del Polo Petroquímico integraban el 49 % del capital social, mientras que el 51 % estatal se repartía en tercios entre YPF, GdE y la Dirección General de Fabricaciones Militares (DGFM). En PGM, YPF SE y la DGFM dominaban por mitades el 100 % del capital accionario.

Las SE pueden desarrollar actividades comerciales e industriales y prestar servicios públicos. No se les aplican las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos. Es decir, que se someten en su constitución y funcionamiento a lo dispuesto para las S.A. ; no están limitadas por las restricciones que el Art. 31 de la Ley Nº 19.550 fija para la participación en otras sociedades. No pueden ser transformadas en SAPEM ni admitir la incorporación de capitales privados, ni quebrar y sólo las puede liquidar el PEN con autorización legislativa.

Debe entonces quedar en claro que todos estos tipos de sociedades funcionan igual que una sociedad anónima, pues así lo determina la Ley de Sociedades Comerciales o las leyes específicas recién mencionadas.

Las SE más importantes eran YPF y GdE. Durante el gobierno justicialista de Carlos Menem, en base a una interpretación muy forzada de lo dispuesto por la Ley de Reforma del Estado Nº 23.696 YPF SE fue transformada en SA mediante el Decreto Nº 2778/90, ratificado posteriormente por la Ley nº 24.145.

Interesa destacar un aspecto histórico con el fin de dejar aclarado que la elección del tipo de sociedad no es inocuo, pues implica una profunda definición de carácter ideológico. En la década del 70’, inspirado en YPF, Fabricaciones Militares (FM) y GdE el gobierno implementó un Plan Petroquímico, basado en la premisa de agregar riqueza a cada metro cúbico de petróleo y de gas, basado en la utilización de productos provistos por YPF y GdE ; la participación de FM estaba relacionada con problemas defensa pues algunos de los productos petroquímicos son esenciales para la fabricación de explosivos. Las mencionada sociedades eran SE, por ser consideradas estratégicas, pero las que le seguían en la cadena productiva, es decir, PGM y PBB eran SA con PEM, mientras que las siguientes, en el Polo de Bahía Blanca (de olefinas) eran SEM, por ser más dominantes dentro de sus respectivos mercados. Las del Polo de Ensenada (de aromáticos) eran SA simples, para las cuales no estaba prevista la participación accionaria estatal.

En nuestro país, al elegir constituir una SA, el carácter estratégico ha sido dejado de lado, tal como lo hizo en su momento el Presidente Carlos Menem, al no utilizar la prerrogativa que le brindaba la Ley de Reforma del Estado Nº 23.696 (Art. 11), consistente en que cuando el PEN, en áreas a privatizar que considerara de interés nacional, podía reservarse la facultad de fijar las políticas respectivas. En Brasil, la inclusión de capital privado en Petrobras no afecta su carácter de herramienta estratégica y la protege de la ’apropiación’ desmedida y anticipada de ingresos o de los ’gastos’ o ’inversiones’ dispuestas políticamente por su accionista mayoritario, tal como sucedía con YPF SE, donde el PEN se ’apoderaba’ de sus ingresos genuinos a través del Impuesto a los Combustibles ; éste es el origen de las tan famosas ’pérdidas’ de YPF SE.

Los argumentos vertidos en el Senado por el miembro informante de la mayoría -el Senador por Santa Cruz Fernández- y otros parlamentarios oficialistas carecen de sustento político y técnico, tanto legal como administrativos-contable. Sostener que ENARSA ’llega para romper con la cadena neoliberal de los 90’ y no para volver al monopolio estatal’ ’Es un justo medio entre la situación anterior y la actual, con un Estado gendarme que no deje hacer de más y que controle para intervenir en beneficio de la República y de los ciudadanos’ es cuanto menos confuso, pues si no se la dota del capital y el personal suficiente, ni de áreas en explotación que es la parte rentable del negocio, se la limita en su capacidad de tomar crédito (Art. 21 de la Ley Nº 24.624), no tiene usinas, ni líneas de transporte de gas y energía, ni tecnología, entre otras cosas, nadie puede imaginarse como va a romper la cadena neoliberal de los 90’ y de que forma va a intervenir en los mercados. Afirmar que ’se crea una nueva figura’, que es una ’especie de sociedad privada’ que ’nace como privada y es extrapresupuestaria’, cuanto menos confunde, pues, sin dudas, nace como una sociedad anónima hecha y derecha, ya que no existe el tipo jurídico de ’especie de sociedad anónima’ ; en cuanto a su carácter extrapresupuestario, debemos suponer que los aportes que se le asignen saldrán de alguna de las partidas de fondos reservados, por ejemplo de la SIDE. Tampoco se comprenden la palabras del miembro informante, pues el artículo 9 autoriza al PE a realizar las adecuaciones presupuestarias que se estimen necesarias.¿Si es extrapresupuestaria, para que se debe permitir la modificación del presupuesto ? Asimismo, el Senador Fernández debería explicitar que entiende por no dejar hacer de más : Por ejemplo, ¿la explotación intensiva de los yacimientos que no era realizada por YPF SE y no permitida a sus contratistas, era impedir lo que el llama ’hacer de más’ ?¿también lo era la intervención de GdE en el mercado del GLP ? También debería explicar el Senador Fernández la responsabilidad que les cabe a quienes permitieron el ’avasallamiento neoliberal de los 90’ ’, incluyendo al actual Presidente de la República.

En realidad lo que se está creando es una SA especial, cuyo antecedente más inmediato lo constituye la Ley Nº 24.145 cuando conforma a YPF SA ; al no adoptar la figura de la SAPEM y para evitar la nulidad establecida en el Art. 17 de la Ley Nº 19.550 el PEN debe adoptar el camino de crear una SA mediante una ley. Debemos aclarar que la Ley de Sociedades Comerciales no prohíbe que el sector estatal tenga acciones de una sociedad anónima incluida en sus disposiciones del Capítulo II - Sección V, pues en todos los casos seguirá siendo una SA.

La salvedad incluida por la Cámara de Diputados (Art. 4º), obligándola a seguir las políticas del Estado Nacional y determinando que el sector estatal no podrá perder su condición mayoritaria, es correcta pero redundante, pues no se supone que una empresa con mayoría estatal no responda a las directivas de su accionista.

El eje de la cuestión pasa por la evaluación del funcionamiento administrativo y, consiguientemente, de la influencia de los distintos controles sobre ese accionar, al que se pretende dotar de la suficiente agilidad para que compita en los mercados. Ya señalamos que todas las formas de sociedades mencionadas se organizan en forma similar a una sociedad anónima. Es erróneo suponer que la administración central del Estado, carece de agilidad porque aplica la Ley de Contabilidad Pública, el Reglamento de Contrataciones y la Ley de Procedimientos Administrativos y pensar que las SE, las SAPEM y las SAM, que contabilizan mediante el sistema de la partida doble, tienen su propio reglamento de compras y sus distintos manuales de normas y procedimientos, adquiere características de disparate. Para razonar de tal forma se parte del axioma de suponer que toda sociedad donde participe el Estado, cualquiera sea su forma jurídica, funciona mal : es lenta y mal controlada. Consecuentemente, cabe preguntarse cuáles son los argumentos por los que se afirma que ANARSA va a funcionar bien, sus socios con poder de decisión son estatales. ¿No le cabría la aplicación del mencionado razonamiento negativo ?¿O la extraña participación directorial de un especialista en bolsas y mercados de valores la libera de esos males ?

Salvo las pequeñas unidades empresariales de tipo familiar, todas las grandes empresas del mundo tienen claramente reglado su funcionamiento : organigrama y funciones, plan de cuentas de contabilidad general, manual de contabilidad de costos, reglamento de contrataciones y recepciones, normas que reglan el ingreso, la calificación y la carrera del personal dependiente y contratado, manuales de auditoría interna, de créditos y cobranzas, de facturación, de conductas empresarias, innumerables disposiciones técnicas, tales como el control de calidad, mediciones, etc. Sus estados contables son auditados por profesionales independientes en Ciencias Económicas y son presentados ante los organismos de control que la legislación determina, como la CNV o la IGJ en nuestro país. El proyecto en cuestión ¿supone que la empresa funcionará sin este tipo de normativas ?

Similares consideraciones pueden hacerse con relación al control, donde las normas de control interno son de carácter universal y parten de dividir funciones y responsabilidades. Las normas y procedimientos de auditoría y control sirven para el sector público y el privado, donde tanto en uno como en otro la auditoría interna depende, generalmente, de la máxima cabeza ejecutiva, mientras que la externa responde a los accionistas o socios, es decir, no puede, en teoría, ser manipulado por los ejecutivos. Los últimos fraudes internacionales se han producido en el ámbito privado, donde imperaban controles privados y en algunos de ellos han sido los organismos de control del sector público los que los han detectado, mientras que otras veces, han sido los accionistas privados los denunciantes. Es el caso de Enron, donde las responsabilidades alcanzan a sus ejecutivos, auditores externos (era uno de los grandes estudios internacionales : Arthur Andersen, que en el país auditaba los estados contables de YPF SA) y a la SEC (Securities and Exchange Commission de Nueva York), mientras que en caso de Shell, en incremento injustificado de reservas incluye en la lista de responsables a quienes deben auditarlas técnicamente. Por supuesto que tenemos ejemplos locales de incompetencia, cuanto menos, de controladores públicos, por ejemplo : ¿dónde estaba la SIGEN (en ese tiempo SIGEP) en la época de Martínez de Hoz, cuando las empresas públicas eran obligadas a endeudarse para mantener el alucinado tipo de cambio de ’la tablita’, siendo el caso más famoso el de YPF SE ?

Desenvolvimiento empresario

Como señalamos solamente se le entregan áreas marinas de alto riesgo. Esta situación implica un avance en la aplicación de la doctrina impuesta por la Ley de Privatización de YPF y Federalización del Subsuelo Nº 24.145 y plasmada en la modificación constitucional de 1994, que en estos temas nos diferencia, por ejemplo de Brasil y de Venezuela, pues mientras que sus textos supremos hablan de petróleo y soberanía, el nuestro cita a la competencia y a los entes reguladores. De acuerdo a la misma, el dominio originario del subsuelo pertenece a las provincias o a la Nación, de acuerdo al lugar donde se encuentren los yacimientos. Es justamente la posición impuesta por el presidente Nicolás Avellaneda a través del muy liberal Código de Minería, cambiando las posiciones de los primeros gobiernos patrios (Primera Junta y Asamblea del Año XIII), donde el subsuelo que pertenecía al Rey había pasado a ser propiedad de la naciente Nación. Obviamente, esa posición falsamente federalista, es contraria a la sostenida por Hipólito Yrigoyen, Alvear, Justo, Perón, Arturo Frondizi, Illia, que lo consideraban de propiedad nacional, reconociendo una justa participación a las provincias. El Art. 40 de la Constitución nacional de 1949 es la síntesis de esa posición yrigoyenista. Especialista en el tema, como Carlos Alconada Aramburú y Adolfo Silenzi de Stagni, sostenían que con el sistema de la Ley nº 17.319, los verdaderos dueños del subsuelo son los concesionarios de producción y, en menor medida, los permisionarios de exploración.

En el ámbito del derecho minero el dominio se divide en dos : el originario o eminente o virtual-que está en la Constitución actualmente- y el jurisdiccional o útil, que se ocupa de su explotación. El proyecto otorga, indirectamente, esta facultad a las provincias, pues cede a ENARSA sólo lo que las provincias quieren dejarle. En otras palabras, las provincias petroleras se apropian de un dominio -el jurisdiccional- que debe determinar sólo el Congreso Nacional, pues una de las facultades delegadas por las provincias a la Nación es la referida a la sanción del Código de Minería, que también comprende a los hidrocarburos. El Presidente Kirchner actúa como si todavía fuera el gobernador de Santa Cruz. La provincialización del subsuelo es sinónimo de privatización del mismo, una gran fuente de ilícitos y una forma ’eficiente’ de transgredir la obligación constitucional que exige explotar racionalmente los recursos naturales. Sabiamente, el Presidente Yrigoyen decía que la autonomía de las provincias pertenece a los pueblos y no a los gobernantes.

Teniendo presente que el proceso privatizador se llevó a cabo mediante transgresiones legales de todo tipo, instituciones como el MORENO, el IADE y esta Fundación, hemos pedido que se le entreguen en explotación a ENARSA las áreas concesionadas que se encuentren en infracción a las leyes vigentes. Las irregularidades más importantes son las siguientes : a) acumulación de más de cinco concesiones de explotación en manos de una misma persona jurídica, ’inventada’ por el Decreto desregulador nº 1.212/89 ; b) prórroga del plazo de las concesiones dispuestas en abierta contradicción a lo señalado en las leyes de Privatización de YPF y de Hidrocarburos, concretadas mediante los Decretos nº 1.108/93 y nº 1.252/00 y c) contratos de concesión originados en la ’reconversión’ de convenios de explotación, cuando la Ley de Hidrocarburos permite solamente la vía de una licitación o un previo permiso exploratorio exitoso, permitida por los Decretos de 1989 nº 1.055, 1.212 y 1.589. La Ley de Hidrocarburos determina la ’nulidad absoluta’ de estos convenios y la obligatoriedad de los actuales concesionarios de entregar los yacimientos en perfecto funcionamiento. La mencionada norma legal es de 1967, y fue sancionada por el dictador Gral. Onganía a propuesta de su Ministro Adalbert Krieger Vasena. La entrega de éstas áreas a ENARSA, una empresa integrada por la Nación y todas las provincias, podría compatibilizar las posiciones sobre el dominio del subsuelo : el original queda en las provincia, pero el jurisdiccional queda en el orden nacional, en cabeza de la nueva empresa ; mejor sería si hubiese sido ENARSE, como lo proponía el dictamen de minoría de Diputados.

La reversión al Estado Nacional de las áreas cuestionadas, permitirían a la Nación recuperar más del 90 % de la reservas y el poder decisorio sobre la producción de gas y de petróleo y, por supuesto, la potestad de fijación de los precios de acuerdo a las necesidades de nuestro mercado interno y no en base a un precio internacional, sin olvidar la supresión de las exportaciones. Obviamente, gran parte de las rentas que en el lenguaje de Mosconi, ’toman el camino del mar’ se quedarían en el país. Sería un paso fundamental en la recuperación de nuestra soberanía energética.

Además, el Art. 4 del proyecto la limita claramente en su campo de acción, pues sólo le permite ’intervenir en el mercado a efectos de evitar situaciones de abuso de posición dominante originadas en la conformación de monopolios u oligopolios’. Por suerte todos los segmentos del sector energético están oligopolizados, porque de lo contrario, ENARSA no podría operar. Además, la Interpretación de la SE y de la Secretaría de Defensa del Consumidor y la Competencia sobre las situaciones monopólicas u oligopólicas es, por lo menos, demasiado laxa ; no se comprende como situaciones donde ocho productores produzcan el 92 % del gas y del petróleo y cuatro refinadores dominen el 90 % del mercado de los combustibles no sean consideradas como oligopólicas. Al considerarse como normales a las situaciones señaladas, cabe preguntarse si ENARSA estará en condiciones legales de intervenir.

El Art. 2 que otorga a la nueva empresa la titularidad de los permisos de exploración y concesiones de explotación off shore libres de adjudicatario, tiene, además de las consideraciones sobre el dominio ya formuladas otra implicancia, relacionada con la privatización y extranjerización del subsuelo a través de los contratos que celebre ENARSA. Estas concesiones y permisos al ser otorgados por Ley, no están alcanzados por los plazos determinados por la Ley nº 17.319, es decir, son eternos, al igual que las cuatro concesiones vigentes provenientes del viejo Código de Minería. Actualmente es el PE quien otorga la titularidad de los permisos y concesiones ; también debe autorizar las transferencias de dominio ; por consiguiente, la relación es entre la SE y los concesionarios y permisionarios. Si éstos deciden celebrar contratos de cualquier tipo con terceras empresas es un problema de ellos, no de la SE ; por ejemplo, si la empresa contratista produce actos depredatorios, para la SE el responsable es el titular de la concesión, no el contratista. Dado el supuesto de que ENARSA -una SA con capital mayoritario del Estado, pero con socios-inversionistas privados nacionales o extranjeros- celebrara contratos de asociación con empresas multinacionales, no dejaría de ser el responsable ante el Estado Nacional.

El agregado de los Diputados al Art. 2, obligándola a respetar los mecanismote transparencia y competencia establecidos en la Ley de Hidrocarburos, es correcto en cuanto limita el plazo de los contratos de asociación que concrete ENARSA. La situación de otorgar concesiones o permisos a una SA mixta no es peor que la existente, donde existen concesiones directamente otorgadas a empresas extranjeras, como por ejemplo, a Total Austral frente a Tierra del Fuego. Asimismo, es similar al contrato de asociación que YPF SA tiene con Sipetrol (estatal chilena) en el área situada en la boza oriental del Estrecho de Magallanes. El fondo de la cuestión pasa por no otorgar a la nueva sociedad la forma jurídica de SE y no eliminar para siempre las concesiones y permisos ; Daniel Yergin, en su obra La Historia del Petróleo expresa ’que la última gran concesión fue la ARAMCO en Arabia Saudita’, que tras varios años de discusiones murió definitivamente en 1980 ; señala éste autor, que las compañías ’En lugar de ser concesionarias con derecho de propiedad sobre el petróleo del subsuelo…eran ahora contratistas con contratos de participación, que les daban el derecho de repartirse cualquier petróleo que encontraran…eran simples trabajadores contratados’ por los titulares del subsuelo, es decir, los estados nacionales o sus empresas públicas. Este es un hecho que nos señala el atraso a que no ha llevado el neoliberalismo energético.

Lamentablemente, la sugerencia tendiente a otorgar preferencia en la selección de personal a los ex trabajadores de las empresas energéticas no fue tenida en cuenta ; no es de extrañar en un gobierno que, en el caso de los despedidos excluidos de la PPP, desconoce leyes sancionadas y para pagar menos juega con la desesperación de los ex agentes. Tampoco se la obliga a cumplir con las disposiciones del Art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece : ’El trabajo en sus diversas formas gozará de la proyección de las leyes, las que asegurarán al trabajador :…participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección’. Es evidente que al liberal-peronismo gobernante le preocupa más incluir un director especializado en mercados de valores que un trabajador.

El Art. 8 expresa que ’podrá’ operar íntegramente una Base Integral de Datos de los Hidrocarburos, a la que ’tendrán acceso todos los operadores del mercado hidrocarburífero’. Agrega que ’Los concesionarios y permisionarios deberán suministrar toda la información que le sea requerida por el Poder Ejecutivo nacional’. Pueden formularse los siguientes comentarios : a) la base de datos es una función específica de la SE ; por consiguiente si se la potenciara -como es idea de sus actuales titulares- podría hacerlo por su cuenta ; en el supuesto legal, la Secretaría podrá contratar a ENARSA para gerenciarla, con el problema que ésta compite o puede hacerlo con quienes deben suministrar los datos ; b) la obligación de presentar todos los datos ya está en la Ley de Hidrocarburos ; que los concesionarios y permisionarios no la cumplan es otro tema, c) el decreto nº 1.108/93 otorgó en custodia a YPF SA los archivos de la YPF estatal ; habiéndose presentado conflictos entre algunas empresas e YPF SA por la negativa de ésta a permitir el acceso a determinadas informaciones ; ¿no estaremos repitiendo el mismo problema, en lugar de establecer claramente que es la SE quien deber manejar la Base de Datos ? Además, al señalar el acceso abierto a la base de datos de todos los operadores, se está dando una clara muestra del mantenimiento del criterio del mercado, donde uno de los supuestos básicos está referido a favorecer la competencia ; obviamente, se presupone que esta existe y funciona, cosa muy discutible en los mercados energéticos.

Lamentablemente, a pesar de los discursos se ha perdido una oportunidad de iniciar el camino de la recuperación de nuestros hidrocarburos.