El Correo

Entreprises transnationales et Peuples autochtones

Bartolomé Clavero * — 2012-02-21T15:23:02Z

Depuis les Nations Unies un double message est transmis en ce qui concerne les activités des entreprises multinationales nuisibles aux droits de l'homme, un message aux entreprises mêmes et un autre différent aux états. Tandis qu'il semble aujourd'hui évident que ce second message a un lien fort et croissant avec le corps normatif international des Droits de l'homme, en revanche le premier, dirigé aux sociétés multinationales, est comparativement plus souple. La contradiction prendrait avantage à s'occuper sérieusement d'un autre message des Nations Unies à son tour différent, celui-ci dirigé aux peuples autochtones. C'est ce que l'on a essayé avec ce travail face à sinistre pas qui a été apparemment franchi pendant l'année dernière, 2011.

Sommaire :

-*I. Déclaration Tripartite de l'Organisation internationale du Travail des Entreprises Multinationales.

II. Des normes sur les Responsabilités des Sociétés transnationales et d'autres Entreprises Commerciales. -
III. Dès les Dix Principes du Pacte Mondial jusqu'aux Principes Recteurs pour Protéger, Respecter, Remédier. -
IV. De l'Accord sur les Peuples Autochtones et Tribaux à la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes. -
V. Des principes sur les Droits de l'homme et les Entreprises contre les Droits et les Garanties des Peuples autochtones : Une contribution du Rapporteur Anaya. -
VI. Conclusion d'urgence après 2011 : Nations Unies, Entreprises, États et Peuples.

Bartolomé Clavero. Séville, le 21 Février 2012

Colombie : Le projet « sumis » de Loi de Consultation

Bartolomé Clavero * — 2011-11-30T18:05:00Z

La dernière norme générale colombienne sur la consultation indigène fut une Directive Présidentielle, la première de 2010, qui, avec l'excuse d'offrir « une garantie du droit fondamental à la consultation préalable des groupes ethniques nationaux », laissait pratiquement le procédé à la disposition des entreprises intéressées à l'accès libre aux ressources naturelles des territoires indigènes.

Comme cela n'a pas été publié dans la presse officielle, ni n'est devenu public autrement, le Forum Permanent des Nations Unies pour les Questions Indigènes, à l'occasion d'une visite un peu plus tard en Colombie, s'est adressé au ministre de l'Intérieur et de la Justice de l'époque en lui réclamant de l'information. Il a nié d'abord l'existence de cette norme pour ensuite affirmer qu'il s'agissait d'une circulaire interne dirigée seulement à l'Administration. Après plus d'un an, avec le changement de Gouvernement en plein milieu, est élaboré « le Projet de Loi par lequel est réglementée la Consultation Préalable pour les Groupes ethniques » qui présente une autre apparence, mais qui ne coupe pas le cordon ombilical avec cet engagement de donner un droit d'entrée aux entreprises intéressées dans le procédé de consultation qui, conformément au droit international des droits des peuples autochtones -un droit qui engage la Colombie - doit être de la responsabilité exclusive de l'État. De plus, en passant, on nie la consultation sur des mesures à caractère législatif. En somme, l'État colombien s'obstine à soustraire la garantie et, plus encore, l'efficacité de l'exercice du droit fondamental à la consultation préalable.

Le Projet de Loi commence par ignorer le droit international qui l'astreint. En ne mentionnant pas, ni ne voulant mentionner l' « Accord de l'Organisation internationale du Travail sur les Peuples Autochtones et Tribaux dans les Pays Indépendants » (Accord 169) qui, de par sa ratification, est en vigueur en Colombie depuis le 7 août 1992, de qui découle de façon immédiate le devoir de l'État à la consultation indigène. En ne contenant non plus aucune référence à la « Déclaration de Nations Unies les Droits de Peuples autochtones » que la Colombie a intégré peu de temps après son adoption, en avril 2009, à travers des communications aux diverses instances des Nations Unies (le Secrétaire général, le Conseil des Droits de l'homme et le Forum Permanent pour les Questions Indigènes), en essayant de conserver la même discrétion qui s'appliquera ensuite à la Directive Présidentielle précitée. Après avoir intégré la Déclaration, la Colombie a accepté l'engagement d'assumer et de mettre en pratique les droits y étant enregistrés ( art. 38 : « Les États, en consultation et en coopération avec les peuples autochtones, adopteront des mesures appropriées y compris des mesures législatives, pour atteindre les objectifs de la présente Déclaration » ; art. 42 : « Les Nations Unies, ses organes, y compris le Forum Permanent pour les Questions Indigènes, et les organismes spéciaux, en particulier à un niveau local, ainsi que les États, promouvront le respect et la pleine application des dispositions de la Déclaration présente et veilleront à son efficacité »).

Pour quelque chose d'aussi important que l'identification des ayants-droit à la consultation, le Projet ne s'en tient pas aux normes internationales qui s'appliquent. Il les identifie avant tout comme des groupes ethniques, ce qui s'en tient effectivement au langage de la Constitution stricte de la Colombie, mais non à sa Constitution étendue composée de davantage de normes. La valeur constitutionnelle de l'Accord 169 en somme, qui se détache certainement de la Constitution, est bien déterminée par la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle. Et l'Accord est postérieur à la Constitution, donc il prévaut. Ses sujets sont les peuples autochtones, ce qui n'empêche pas bien sûr, selon la norme constitutionnelle elle même, que peuvent s'y assimiler d'autres sujets, comme le peuple afro-colombien ou les communautés correspondantes. Le détail n'est pas seulement terminologique. En réduisant l'usage du terme « peuple » aux peuples autochtones, auquel on a recours seulement pour des présupposés qui se prétendent spéciaux, on essaie de compliquer la connexion de la loi future avec le droit international des droits des peuples autochtones auquel se rapporte l'affaire et qu'on doit appliquer. Symptomatiquement, la Directive Présidentielle précitée commençait par restreindre qui s'occupait des groupes ethniques avec l'intentionnalité évidente de rejeter toute autre forme de reconnaissance du sujet par un caractère général.

Il y a un autre fil continu entre la Direction Présidentielle et le Projet de Loi, celui de la main qu'on tend aux entreprises pour intervenir dans le processus de consultation. Dans ce second, le postulat qui reçoit la principale considération et qui apparaît ainsi comme normal est celui dans lequel existe un intérêt pour son résultat de caractère dit privé, celui de la partie qui s'appelle dans le Projet avec un certain euphémisme, les intéressés ou les particuliers.

On ne peut pas cacher qu'il s'agit fondamentalement des entreprises. Elles apparaissent non seulement avec la capacité d'ouvrir une procédure de consultation, mais aussi d'être partie prenante de celle-ci avec des facultés de décision. C'est en relation y compris en passant devant le sujet indigène : « Les participants au processus de consultation préalable, exceptés les processus qui requièrent des formalités spéciales, sont : Le Ministère de l'Intérieur ; La personne (s) naturelle ou juridique ‘sollicitante' ; et Les groupes ethniques directement affectés ». Une Direction générale de Consultation Préalable du Ministère de l'Intérieur apparaît comme instance garante, mais la procédure peut être envisager sous forme d' accords directs entre les entreprises et les communautés : « Dans le cas où la communauté et l'intéressé ne parviennent pas à un accord selon les termes de la méthodologie qui va être avancée, le Ministère de l'Intérieur –direction générale de Consultation Préalable devra prendre une décision par rapport à la méthodologie, en évaluant les positions des parties (…) ». Faut-il insister sur le fait que tout cela viole frontalement le droit international des droits des peuples autochtones et exclut de façon absolue, pour des raisons de poids, que la consultation se passe entre entreprise et communauté ?

Dans la communauté ethnique, en l'occurrence indigène, le sujet se limite pour le Projet dans les supposés existants intéressés, les entreprises. Pour le droit international des droits des peuples autochtones le sujet est le peuple indigène. Pour des questions qui sont pour le moins ordinaires, comme la consultation sur des mesures législatives ou d'autres réglementations de caractère général, le même Projet compte en revanche avec les peuples , allant y compris à identifier des instances représentatives :« Les mesures administratives et législatives d'ordre national seront consultées avec la Table Permanente de Concertation pour les Peuples autochtones et les Organisations Indigènes, et avec la Consultative de Haut Niveau pour les Communautés Noires, Afrocolombianas, Palenqueras et Raizales, et avec la communauté Rom [gitane], comme il se doit, s'entendant que dans les instances précitées, ils agissent comme les représentants légitimes des communautés qu' ils représentent ». Il y a un excès dans cette identification. Selon le droit international des droits des peuples autochtones, ce n'est pas à l'État, mais aux peuples eux-mêmes, qu'il revient de déterminer la représentation. Et on ne peut pas identifier celle-ci directement avec quelques instances mixtes de concertation si les peuples autochtones ne le font pas de façon autonome. Seulement dans la mesure où les instances précitées ont l'appui effectif des peuples autochtones, la formule est valable. Elle ne l'est pas parce que le dit une loi, qui ainsi s'arroge le pouvoir de décision sur le sujet.

Le sujet de la consultation doit être le peuple ou les peuples directement affectés, ce qu'il n'empêche pas à partir de là que, selon leur organisation et représentation autonomes les communautés concrètes plus directement affectées peuvent et doivent opérer. Ce qui ne cadre pas avec le droit international des droits des peuples indigènes, c'est que le sujet est réduit à la seule communauté affectée, la meilleure façon de remettre la partie indigène entre les mains des entreprises et encore plus si la procédure leur confère le rôle décisif précité. En substance, l'actuel Projet de Loi articule furtivement le même dessein que la Direction Présidentielle de 2010. Comme cela se passe en général avec la violation constante des droits des peuples autochtones, le changement de Gouvernement semble avoir soigné la comme opération de propagande, sans réexamen de fond. Mais il n'y a pas de doute que ce sont les mêmes mains qui ont produit la Directive et le Projet.

En ce qui concerne la consultation des mesures législatives, c'est déjà très significatif qu'on lui prête si peu d'attention. Dans ce peu qui le règle il est de cette façon impossible d'identifier la représentation indigène. On fixe un délai de traitement si bref d' un mois, ce qui a comme effet grave qu' aucun temps de consultation n'est prévu entre les représentants et les bases indigènes. Il y a quelque chose de plus. De ce genre de consultation, s'occupe pour le compte de l'État, la Direction générale de Consultation Préalable, cette instance politico-administrative et non le Congrès lui même. Le résultat de la consultation législative est géré par le Gouvernement pour donner la dernière main aux projets législatifs sans obligation ni de transmettre même la documentation du processus, alors que le Congrès reste complètement coupé de la culture indigène, pouvant adopter tranquillement ses décisions législatives conformément à ses compétences douteusement constitutionnelles, celles qui lui correspondent exclusivement selon la Constitution stricte, mais pas si exclusivement selon la Constitution étendue dont fait partie, pour le moins, l'Accord 169. Face à tout cela il semble logique que, comme il se détache du droit international des droits des peuples autochtones, ce devrait être le Congrès, et non le Gouvernement, qui se charge directement de la consultation indigène pour les mesures législatives.

Parmi les aspects importants reste la clé de la valeur octroyée au résultat de la consultation, ce sur quoi le Projet de Loi se montre transparent :« La Consultation Préalable est un scénario dirigé pour recueillir des opinions, des critères, des visions et des propositions de la part des communautés ethniques et des intéressés à mener un travail, un projet ou une activité, des mesures administratives, pour déterminer les impacts que ceux-ci génèrent et pour établir les mesures de gestion liées ». Les communautés apparaissent maintenant devant les intéressés, mais sans que ne s'élève à travers cela leur position en terme de droits, les indigènes, face à des intérêts, entrepreneuriaux. Les unes et les autres, communautés et intéressés, émettent seulement de la même façon des opinions, des critères, des visions et des propositions. Pour l'Accord 169 la consultation doit avoir comme objectif le consentement spécifiant n'importe quel cas dans lequel celui-ci est nécessaire. Pour la Déclaration les Droits des Peuples autochtones, en plus d'ajouter davantage de cas de nécessité du consentement, l'État est responsable chaque fois que ce n'est pas respecté. Et la même déclaration qualifie le consentement comme libre, préalable et informé. Le Projet de Loi se désintéresse de la liberté, de l'information et même du consentement, laissant tout cela en fait aux mains des entreprises. Le Projet dit quelque chose d'autre dit le Projet sur la portée ou pas des accords éventuels, mais sa valeur reste déjà ainsi irrémédiablement dégradée avec un caractère général et, très spécialement, dans le principe de consultation des mesures législatives.

La consultation indigène, comme c'est dit, astreint la Colombie depuis le 7 août 1992, date depuis laquelle ont été produites une quantité de lois et autres mesures y compris concessions et validations d'accès des entreprises à des ressources en territoires indigènes, sans la consultation due. Cela fait longtemps que l'État ne défend pas efficacement les peuples autochtones de la poursuite et de l'invasion de leurs territoires par des entreprises qui ont recours à des moyens de déplacement voire même d'assassinats par la main d'agents vicaires. Même l'État a participé à cette situation. La Cour Constitutionnelle a déclaré la nullité d'une loi ou d'une concession par manque de consultation, mais s'est gardée de procéder à la déclaration quant à l'état inconstitutionnel de choses qui dans d'autres sujets lui ont servi pour généraliser le remède à tous les cas égaux. Il convient aussi de remarquer que le Projet de Loi survient en complicité du plus spectaculaire lavage des mains. Il est possible qu'il ait l'alibi que le projet de restitution de terres indigènes se trouve en phase de consultation, mais dans cet autre processus il ne montre aucune disponibilité pour atteindre celles qui se trouvent aux mains d'entreprises.

Le Projet de Loi de Consultation, avec tout son entêtement dissimulé, pour ne pas le respecter, je crois qu'il peut seulement se comprendre, ce qui ne veut pas du tout dire se justifier, dans le contexte de continuité d'une politique antérieurement dessinée, qui se manifestait dans la Directive Présidentielle de 2010, mais qui provient des décennies de massacres et de déplacements après la promulgation de la Constitution et la ratification de l'Accord. Il ne semble pas que l'on puisse le corriger. Ainsi et dans le contexte précité il semble inutilisable. Le problème continue d'être de fond. Sauf opinion plus fondée.

– Proyecto de Ley de Consulta

– Directiva Presidencial sobre consulta

Bartolomé Clavero. Séville, le 28 Novembre, 2011

* Proffeseur de la Faculté de Droit de la Université de Séville

Défense Pénale Internationale des Droits des Peuples Indigènes

Bartolomé Clavero * — 2011-02-14T15:17:18Z

Bartolomé Clavero a été membre du Forum Permanent des Nations Unies pour les Questions Indigènes jusqu'au 31 décembre dernier, date à la quelle son mandat a pris fin. Il a rendu publique sa dernière étude réalisée pour le Forum, qui devait être présentée à la prochaine session ordinaire (New-York, 16-27 mai 2011). Ce travail porte sur la Défense pénale des droits des peuples indigènes.
El Correo en a fait la traduction, car il s'agit d'un texte fondamental sur cette question.

DROIT PENAL INTERNATIONAL
ET DEFENSE JURIDIQUE
DES DROITS DES PEUPLES INDIGENES

Présenté par le Rapporteur

I. Introduction.

1. Lors de sa neuvième session, correspondant à l'année 2010, le Comité Permanent sur les Questions Indigènes a adopté la décision de nommer Bartolomé Clavero, un de ses membres, comme Rapporteur à qui l'on a confié la réalisation d'une étude sur « le droit pénal international et la défense judiciaire des droits des peuples indigènes. » [1] La Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes établit que « les peuples indigènes ont le droit collectif de vivre, en liberté, en paix et en sécurité comme tout autre peuple et qu'ils ne seront soumis à aucun acte de génocide (…) » (article 7.2). Cette mention spéciale du génocide contre les peuples indigènes a été nécessaire car, en tant que tel, les peuples indigènes se sont vus privés de la protection pénale internationale de leurs droits même les plus fondamentaux. La finalité de cette étude est d'évaluer l'application de la dite mention.

2. Le corps normatif de l'actuel droit pénal international a été mis en place à la fin de l'année 1948 par une norme presque strictement contemporaine de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, la Convention pour la Prévention et la Sanction du Délit de Génocide. On peut dire que cette Déclaration et cette Convention constituent les normes fondatrices du droit international des droits de l'Homme que les Nations Unies reconnaissent et revendiquent depuis leur fondation même. Cependant, cette Déclaration et cette Convention ne sont pas des normes qui se complètent car elles ne s'appliquent pas au même domaine de droits. La Convention pour la Protection et la Sanction du Délit de Génocide ne propose pas de recours pénal international pour les droits répertoriés dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, mais implicitement elle soumet une possibilité de recours pour un autre droit à caractère collectif, le droit à l'existence, et on peut ajouter, à la dignité de tout « groupe national, ethnique, racial ou religieux ». Jusque-là la défense pénale nécessaire des droits de l'Homme proclamés par la Déclaration qui se caractérise par des formes répréhensibles et rendue possible grâce aux procédures judiciaires, restait de l'ordre des Etats.

3. Comme il a déjà été dit, la présente étude sur « le droit pénal international et la défense judiciaire des droits des peuples indigènes » souhaite apprécier le changement effectif du délit de génocide contre les peuples indigènes en regard de la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes. Il est proposé d'identifier les obstacles qui ont rendu difficile une telle protection pénale internationale ainsi que d'examiner les possibilités maintenant envisageables. En somme, il faut analyser l'histoire pour construire un présent et envisager un futur.

II. La Convention sur le Génocide et les Peuples Indigènes

4. Un peuple indigène est qualifié naturellement de groupe national, ethnique, racial ou encore, dans ce cas, de groupe religieux, ce pourquoi son droit à une existence digne serait reconnu et protégé internationalement pour partie et à partir de la Convention sur le Génocide. Dans les faits, cela ne s'est pas passé ainsi. En premier lieu il convient de rendre compte des raisons de cette exclusion.

5. Dans le projet officiel de la Convention sur le Génocide présenté par le Secrétaire Général des Nations Unies l'inclusion des peuples indigènes était évidente. Car on tenait alors compte des présumés agressions commises sur les cultures de groupes, ce qui objectivement correspondait aux politiques mises en œuvre par les Etats face aux peuples concernés. Le Brésil s'y est opposé argumentant que cela permettrait aux « minorités » de s'opposer aux politiques nécessaires à la construction des Etats et à l'égalité de sa citoyenneté. La Nouvelle Zélande, l'Afrique du Sud et le Canada ont secondé le Brésil dans son opposition. Les Etats américains jusqu'à présent encore coloniaux tout comme les Etats européens, tels que la Grande Bretagne, la France et la Belgique ont appuyé la posture du Brésil. Ils ont demandé à ce que soit inclue dans la Convention une clause coloniale ou d'habilitation à la métropole afin d'étendre ou non ces dispositions aux colonies soit pour le faire avec des modulations. Avec tout cela, a pratiquement disparu du texte final ce qui plus tard, par conséquent, serait considéré comme une catégorie distincte du génocide, celle du génocide culturel. [2]

6. Le génocide culturel, ou plus généralement le génocide commis autrement que par le sang seulement est resté uniquement dans la Convention pour des cas hypothétiques extrêmement graves où seraient appliquées ces politiques d'homogénéisation de la citoyenneté : « lésion grave à l'intégrité physique ou mentale des membres du groupes », « placement de force d'enfants d'un groupe dans un autre »... Dans tous les cas, le génocide tout court, se caractérise toujours non seulement par « le massacre de membres du groupe » perpétré « avec l'intention totale ou partielle de détruire un groupe national, ethnique, racial ou religieux », mais aussi par les cas envisageables non violents de destruction intentionnée totale ou partielle d'un groupe qui pouvait parfaitement être un peuple indigène, tout cela selon la définition contenue dans le second article de la Convention. [3] Cependant le Brésil a exprimé l'opinion alors partagée au sein des Nations Unies selon laquelle un peuple indigène est une minorité destinée à se fondre avec la citoyenneté de l'Etat et, de ce fait, à disparaître en tant que telle. D'après cet amendement, seule la destruction physique intentionnée totale ou partielle d'un peuple indigène serait un cas présumé constitutif de génocide.

7. En ce qui concerne le cas des indigènes, on a retenu la définition extrêmement réduite de génocide, en théorie, car en pratique cela n'a pas duré. En général, dès que la Convention est entrée en vigueur début 1951 on a pu se rendre compte des difficultés à l'appliquer. Ainsi par exemple, sans faire aucun écho au sein des Nations Unies, une association de droits civils a immédiatement présenté le cas de la destruction partielle intentionnée du groupe afro-étasunien aux Etats-Unis. [4] Des problèmes notoires se sont interposés, comme le fait que les Etats-Unis tarderaient encore à ratifier la Convention à cause de questions précisément comme celle de l'impunité de délits raciaux cruels contre les afro-américains [5], mais aussi le fait que, selon la Convention, seuls les Etats étaient habilités à présenter des cas de génocide contre d'autres Etats devant les Nations Unies ou plus particulièrement devant la Cour Internationale de Justice, la juridiction internationale compétente toujours selon la même Convention (art.8 et 9).

8. Dans le cas du colonialisme ouvert qui persiste toujours, la Convention ne s'appliquait pas d'office à la protection des peuples indigènes touchés, limitant son champ d'action, de par cette clause coloniale, au territoire métropolitain des Etats qui avaient ratifié la Convention. Une communication de l'Etat au Secrétaire Général des Nations Unies fut nécessaire par la suite pour que la Convention s'étende « à tous les territoires ou à n'importe quel territoire dont les relations extérieures relèvent » de l'Etat en question, c'est à dire, en d'autres termes, à ses colonies (art.12). La Convention sur le Génocide a vu le jour dans un contexte où le droit qui régissait l'établissement des traités en excluait les engagements internationaux des Etats envers les colonies, sous prétexte que dans le cas contraire la Déclaration des Droits de l'Homme se doit de le stipuler explicitement, ce qui serait probablement inefficace tant que le colonialisme se maintiendrait (art.22). [6]

9. Une exclusion aussi significative des colonies dans la Convention sur le Génocide ne pouvait s'appliquer aux peuples indigènes situés à l'intérieur même des frontières de l'Etat, mais il y a eu contamination dans le sens où le champ d'action de la Convention pour ce qui concerne tous les peuples indigènes a été réduit. Et bien plus encore , les a également affectés. Une fois que l'amendement à l'initiative du Brésil fût imposé et comme l'ensemble du droit international excluait les peuples indigènes, de fait les cas de destruction physique partielle intentionnée de ces peuples n'étaient même plus considérés comme un génocide au sein des Nations Unies. Et aucun Etat ne se montrait disposé à présenter leur cas devant la Cour Internationale de Justice. [7] Dans tous les cas, les difficultés de procédure n'étaient et ne sont pas les seules. Depuis l'époque coloniale et encore aujourd'hui, du moins dans des latitudes comme les Amériques, le génocide des peuples indigènes est littéralement invisible. [8]

10. Devant l'inefficacité notoire de la classification internationale du génocide pour la protection des peuples indigènes, d'autres concepts capables de discréditer des politiques qui permettent leur disparition en tant que tels ont commencé à se développer. Depuis les années soixante-dix surtout le concept d'ethnocide à connu un essor, le choix de ce terme disqualifie le génocide culturel, ce qui en même temps le limite. Mais il en serait de même avec le terme génocide qui serait limité au génocide physique. Ainsi fut créé un nouveau problème sans qu'aucun ne soit résolu. L'ethnocide n'est pas un concept sur lequel on peut se baser afin de proposer une défense judiciaire internationale des peuples indigènes. Le génocide, qui lui offre une telle possibilité, a au sein du droit international, d'après la Convention, un sens plus large que l'extermination physique, qui avec cette contre position de l'ethnocide vient à se perdre. [9]

11. On peut également dire la même chose concernant certaines propositions qui ont suivi, comme récemment, alors que l'on cherche précisément à retrouver la classification internationale du génocide en défense des peuples indigènes, la catégorie spécifique d'indigénocide, une autre à ajouter aux catégories parfaitement inutiles en droit pénal international. [10] Au niveau juridique, au niveau le plus concret de la défense pénale internationale des peuples indigènes, ce qui importe n'est pas qu'il y ait un éventail de catégories qui identifient et répertorient les diverses formes d'agression envers un groupe national, ethnique, racial ou religieux. Mais plutôt de savoir si celles-ci relèvent ou non d'actes répréhensibles répertoriés par le droit international afin de pouvoir agir devant la justice pour la défense du groupe affecté.

12. L'apogée récente de la qualification de nettoyage ethnique pour désigner des politiques qui pourraient s'avérer de génocide, selon la définition du génocide par le droit international, a été une façon d'éluder les responsabilités et même de protéger l'impunité. Le terme de nettoyage ethnique se révèle être un descriptif optimal, car fortement imagé, pour créer des effets journalistiques et même scientifiques, mais demeure un lourd syntagme, de par son inefficacité, dans le domaine du droit. [11] On peut dire la même chose de l'ethnocide et du génocide culturel qui sont des expressions totalement différenciées du génocide tel qu' il est définit pénalement. Il n'est pas rare que l'on utilise l'une de ses expressions ou les deux ensembles afin d'esquiver les conséquences juridiques de l'emploi du mot génocide lorsque l'on se retrouve devant l'évidence. [12]

13. Au sein même des Nations Unies, concernant les processus visant tant à prendre en compte l'existence et la dignité des peuples indigènes qu'à développer le droit pénal international à partir de la Convention sur le Génocide, on a adopté le terme d'ethnocide comme désignant le génocide culturel, une forme de génocide qui de cette façon est exclue du génocide tout court, du génocide tel qu' il est défini par le droit international, sans exclure les formes les plus graves du génocide culturel. [13] Assumant le développement du droit pénal international au moment d'établir la cour idoine, la Cour Pénale Internationale, le Statut même de celle-ci n'a pas suivi la voie qui consistait à ajouter les nouveaux actes présumés de génocides à la définition de la Convention. Elle a adopté une autre position qui n'est pas exempte de problèmes.

III. Le Statut de la Cour Pénale Internationale et les Peuples Indigènes.

14. Le Statut de la Cour Pénale Internationale entre en vigueur en 2002 reprenant littéralement ce qui est dit à propos du génocide dans la Convention, sans remise en question, ni révision, ni actualisation d'aucune sorte. Le sixième article du Statut est une réplique exacte du deuxième article de la Convention, excepté le changement incontournable de la référence initiale : « En vertu de la présente Convention » par « En vertu du présent Statut ». Le Statut n'a pas été l'occasion de réintégrer la définition pénale de génocide en y incluant les propositions qui figuraient initialement dans le projet et que l'on ne trouve pas dans la Convention définitive, cela n'a pas été non plus l'occasion de donner une meilleure définition des groupes protégés, comme par exemple le peuple indigène , ou des droits de protection, comme par exemple le droit à l'existence en tant que peuples, le droit à sa culture propre ou le droit à avoir son propre territoire et ses ressources vitales. Il n'en a pas été ainsi, mais le nouveau contexte statuaire et juridictionnel de l'ancien délit de génocide, qui relève du même caractère pénal, apporte des nouveautés qui sont susceptibles d'intéresser la protection internationale des peuples indigènes et leurs droits.

15. Avant toute chose, le délit de génocide n'est plus considéré au sein de l'ordre international et pour des raisons pratiques de procès, comme une affaire exclusive entre Etats, que seuls les Etats peuvent formellement dénoncer et dont seuls les Etats peuvent être pénalement responsables. La Convention elle même reconnaissait la responsabilité des personnes, seulement il était confié aux Etats la compétence exclusive de la décider. Selon la Convention peuvent en effet être soumis à une accusation pour génocide les « dirigeants, fonctionnaires ou particuliers » soit « devant un tribunal compétant de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été commis » soit « devant la cour pénale internationale compétente vis-à-vis de ces Parties contractantes qui ont reconnu sa juridiction », ce sont les dirigeants des Etats devant la Cour Internationale de Justice. La Cour Pénale Internationale qui peut juger les individus a été établie seulement depuis cinquante ans. Etant donné l'extrême difficulté à prouver la responsabilité pénale de la plus haute instance de l'Etat devant la Cour Internationale de Justice, encore plus compliquée pour les peuples indigènes d'après ce que l'on a pu voir, c'est une bonne nouvelle que les individus en tant que tels, y compris les dirigeants et les fonctionnaires, puissent être accusés de délits internationalement répertoriés devant la Cour Pénale Internationale.

16. En vertu de ce même Statut de la Cour Pénale Internationale, non seulement le génocide est un délit internationalement reconnu, mais aussi à présent, conformément au premier alinéa de l'article sept du Statut, il peut s'agir de délits internationaux, tout comme de véritables crimes de lèse-humanité [14], l'assassinat sélectif ou la disparition provoquée par exemple, de dirigeants indigènes ; le déplacement forcé ou toute autre forme de privation des territoires du peuple ou de ses ressources vitales ; la réclusion ou le confinement collectif ; la dénégation du droit de participation en tant que peuples ; les politiques ou les actions inhumaines qui leur causent des souffrances sans la nécessité d'en arriver à produire des dommages physiques ou mentaux permanents, y compris biensûr les agressions sexuelles, etc. En somme on peut dire que toute forme d' « attaque généralisée ou systématique » contre un peuple indigène, de quelque forme que ce soit et commise par n'importe quel agent que ce soit , peut constituer un crime de lèse-humanité et qui, en tant que tel peut être dénoncé devant la Cour Pénale Internationale ou poursuivi de même sans nécessité à présent de la formalisation de la plainte.

17. Autre nouveauté de premier plan. Contrairement à la Cour Internationale de Justice, la Cour Pénale Internationale est dotée d'un Parquet qui peut agir d'office : « Le Procureur pourra ouvrir d'office une enquête basée sur les informations concernant un crime qui relève de la compétence de la Cour. Le Procureur analysera la véracité de l'information reçue. Avec une telle finalité, il pourra réclamer plus d'informations de la part des Etats, des organes des Nations Unies, des organisations intergouvernementales ou non gouvernementales ou de toute autre forme de source digne de foi qu'il considère appropriée et il pourra recevoir des témoignages écrits ou oraux au siège de la Cour" (Statut, article 15.1 et 2). En ce qui concerne la poursuite des délits internationalement reconnus, la Cour Pénale Internationale peut adopter des positions activistes sans comparaison avec les possibilités très limitées de la Cour Internationale de Justice.

18. Pour les Etats qui ont ratifié le Statut de la Cour ou qui acceptent sa juridiction dans ce cas précis et qui ne se chargent pas de l'enquête et du jugement correspondant, il est possible pour les indigènes ou les organisations de défense des droits de l'Homme de remettre directement au Parquet des informations comportant les indices ou les preuves de génocide ou de crimes de lèse-humanité afin que celui-ci ouvre l'enquête correspondante. Ces informations peuvent bien sûr contenir des indications sur de présumés coupables, des personnes individuelles ou, selon ce que stipulait déjà la Convention sur le Génocide, des « dirigeants, fonctionnaires ou particuliers », tous considérés dans leur individualité pour mieux cibler la responsabilité de caractère pénal, ou elles peuvent exposer seulement les faits laissant au Parquet même l'identification des présumés responsables. Et il peut en effet s'agir d'actes que l'on présume constitutifs non seulement de génocide, mais aussi de crimes de lèse-humanité, de ces crimes dont la définition même parait être celle de politiques et d'actions aujourd'hui encore assez fréquentes envers les peuples indigènes dans le monde entier.

19. Il est courant de considérer que les crimes de lèse-humanité, comme le génocide lui même, font déjà partie d'un droit consuétudinaire international dont la prévention et la persécution se voient renforcées à présent avec l'établissement de la Cour Pénale Internationale. [15] Ce pourrait être le cas, mais cela n'a pas du tout été utile à la protection des peuples indigènes et de leurs droits fondamentaux en tant que tels. Déjà l'application partielle d'un droit pénal international consuétudinaire après la Seconde Guerre Mondiale, antérieur à l'adoption de la Convention pour la Prévention et la Sanction du Délit de Génocide, avait démontré jusqu'à quel point la coutume n'est pas une bonne source pour le droit pénal et qu'elle n'offre pas non plus devant celui-ci la garantie de l'égalité. Maintenant que l'on peut se baser sur un droit pénal international statuaire pour certain crimes au-delà de celui de génocide, avec en plus la juridiction correspondante, il n'y aurait pas de justification ni d'explication au fait que les peuples indigènes n'aient pas la possibilité effective de disposer de la protection pénale, à l'échelle internationale, de leurs droits fondamentaux en tant que peuples.

IV. Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes et les Crimes Internationaux.

20. Le projet de Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes élaboré par le Groupe de Travail sur les Populations Indigènes et qui a été présenté à la Commission des Droits de l'Homme en 1994 comportait cette mention déjà citée sur le génocide (« les peuples indigènes ont le droit collectif de vivre en liberté, en paix et en sécurité comme tout autre peuples et de n'être soumis à aucun acte de génocide »), ainsi qu'une autre mention supplémentaire qui ne sera pas intégrée à la version définitive de 2007 : « Les peuples indigènes ont le droit collectif et individuel de ne pas être soumis à l'ethnocide ni au génocide culturel ». Ce fût l'une des rares modifications dont a souffert le texte de la Déclaration entre le Groupe de Travail et l'Assemblée Générale. [16] C'est celle qui nous intéresse. Qu'a-t-on vraiment supprimé en ôtant la seconde mention ? Concrètement, quel sens et quelle portée conserve jusqu'à présent la première et unique mention du génocide dans le contexte de l'actuel droit pénal internationale et de cette même Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes ?

21. La mention qui a finalement disparu avait une finalité notoire. Par rapport à la Convention sur le Génocide, dont les limites avaient été signalées, il était question de réintégrer la caractérisation du génocide comme délit perpétré par le biais de politiques directement nuisibles envers les cultures indigènes. En ce qui concerne le Statut de la Cour Pénale Internationale il était question d'inclure, même sous une autre forme, les crimes présumés de lèse-humanité pour ceux qui ne seraient pas inclus dans la définition donnée du génocide. De fait, on aurait pu supprimer les termes non homologués par le droit pénal international, celui d' « ethnocide » et de « génocide culturel », et les remplacer par celui de « crimes de lèse-humanité » provenant du Statut de la Cour Pénale Internationale, mais le premier a été supprimé sans substitution aucune avec l'intention apparente d'affaiblir la protection pénale internationale des peuples indigènes et leurs droits en tant que tels, en tant que peuples. La question est donc de savoir si ce but a été atteint.

22. Le Statut de la Cour Pénale Internationale a conservé les termes de la Convention sur le Génocide en tous points se référant à celui-ci de manière spécifique, y compris celui de l'identification des sujets dont l'existence et la dignité sont protégées, soit tout « groupe national, ethnique, racial ou religieux », malgré le fait que l'appellation groupe ne soit pas homologuée comme sujet collectif au sein du droit international des droits de l'Homme. La Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes réalise une correction sur ce point. Un sujet collectif dont les droits fondamentaux doivent être internationalement protégés y compris par le biais du droit pénal international est un peuple indigène. En commençant par le Parquet, la Cour Pénale Internationale doit spécialement prendre en compte cette identification quant aux conséquences et en terme de protection pénale de l'existence et de la dignité des peuples en tant que tels, en tant que peuples indigènes conformément à la Déclaration de leurs Droits.

23. Les droits qui doivent être protégés, y compris par la voie pénale figurent au sein même de la Déclaration. Ils n'ont pas disparu sous prétexte que l'on a éliminé la référence à l'ethnocide et au génocide culturel qui renvoyait à cette protection. Y figurent non seulement le « droit collectif à vivre en liberté, en paix et en sécurité comme tout autre peuples », protection qui mentionne le génocide (article 7.2) mais aussi à la suite, à l'endroit où l'on avait fait mention de l'ethnocide et du génocide culturel, le « droit à ne pas souffrir de l'assimilation forcée ou de la destruction de sa culture » (article 8.1). Bien qu'on argumentât que ce droit n'est pas protégé par la définition du génocide, il le sera dans tous les cas par l'adjonction déjà statuaire des crimes de lèses-humanité. Dans tous les cas, la interprétation croisée donnée de la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes et le Statut de la Cour Pénale Internationale conduit à la conclusion selon laquelle les droits de la première, nécessaires à l'existence et à la dignité des peuples indigènes en tant que peuples doit jouir de la protection spécifique du droit pénal international et, de fait, de la Cour Pénale Internationale.

24. Aucune norme ne doit être interprétée de façon isolée par rapport à l'ordonnance à laquelle elle appartient ou dans laquelle elle vient s'incorporer. Il convient de souligner ce fait pour tout ce qui se réfère à la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes, un instrument qui appartient au droit international des droits de l'Homme. Les normes déclaratives ou conventionnelles des droits de l'Hommes ne tiennent généralement pas compte de leur protection sur le plan pénal. La mention même de génocide dans la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes constitue une exception au sens commun, une exception qui n'entache absolument pas la protection pénale de tels droits. Ceci relève du Statut de la Cour Pénale Internationale selon lequel, d'après la Déclaration, on ne peut en aucune manière tolérer l'exclusion ou la réduction de la protection internationale pénale des droits fondamentaux des peuples indigènes face à des politiques ou à des actions qui pourraient causer un génocide ou un quelconque crime de lèse-humanité.

25. L'article 42 de la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes déclare : « Les Nations Unies, ses organes, y compris le Comité Permanent sur les Questions Indigènes, et les organisations spécialisées, en particulier au niveau local, tout comme les Etats, promouvront le respect et la pleine application des dispositions de la présente Déclaration et veilleront à son efficacité ». C'est un article qui avant tout lie les instances internationales de l'orbite institutionnelle et de la constellation entière des Nations Unies. [17] La Cour Pénale internationale ne peut se soumettre à ce lien sans affaiblir ou repousser la nécessaire protection internationale pénale des droits fondamentaux des peuples indigènes en tant que tels.

26. D'un autre côté, étant donné la valeur normative que l'article 42 confère à la Déclaration et compte tenu des Principes et directives basiques sur le droit des victimes de violations manifestes des règles internationales des droits de l'Homme, et de violations graves du droit international humanitaire, à déposer des recours et obtenir des réparations qui ont été approuvés par l'Assemblée Générale en 2005, les Nations Unies se trouvent obligées de créer des instances ou d'établir des mécanismes pour la réparation des graves violations des droits de l'Homme dont ont été victimes les peuples indigènes. [18]

V. Observation du Rapporteur sur les Droits des Peuples Indigènes

27. L'actuel Rapporteur sur les Droits des Peuples Indigènes, le professeur James Anaya, a effectué une visite officielle mi 2009 en Colombie. Dans son Rapport, La situation des peuples indigènes en Colombie : suivi des recommandations faites par le précédent Rapporteur, (le professeur Rodolfo Stavenhagen), se trouve parmi ses conclusions et recommandations l'indication sans appel suivante : « Il est fortement recommandé à l'Etat d'inviter le Conseiller chargé de la Prévention du Génocide des Nations Unies afin de prendre en main la situation des communautés indigènes qui se trouvent menacées d'extermination culturelle ou physique, selon l'arrêt 004 de la Cour Constitutionnelle. De même, l'Etat est prié de continuer sa coopération avec le Parquet de la Cour Pénale Internationale. » [19] Le Procureur avait effectué une visite en Colombie, mais en ce qui concerne l'enquête du Parquet, les données n'avaient pas été actualisées. Le Conseiller du Secrétaire Général chargé de la Prévention du Génocide a aussi montré des signes d'alerte. Il n'y a rien de plus qui ait été publié pour le moment. [20]

28. L'alerte c'est le Rapporteur Anaya qui la lance sur la base de l'arrêt 004/2009 mentionné par la Cour Constitutionnelle de Colombie. C'est là, au sein d'un document d'une telle autorité que se trouvent plusieurs indices de génocides et de crimes de lèse-humanité. La Cour Constitutionnelle constate « la violation multiple, massive et continue des droits fondamentaux » des communautés indigènes et va jusqu'à identifier trente-quatre peuples « en risque d'extinction » due à « l'extermination de certaines communautés, que ce soit d'un point de vue culturel en raison du déplacement et de de la dispersion de ses membres ou d'un point de vue physique du à la mort naturelle ou violente de ses membres », telle est « l'énorme gravité de la situation » provoquée en grande partie par des agents qui ne sont pas difficilement identifiables. La Cour Constitutionnelle présente des preuves de crimes de lèse-humanité et même de génocide sans les identifier en tant que tels. [21] C'est sur cela que se base le Rapporteur Anaya pour faire ses recommandations, la plus directe s'adressant au Conseiller chargé de la Prévention du Génocide et la plus indirecte s'adressant au Procureur de la Cour Pénale Internationale.

29. Compte tenu des preuves judiciaires de l'Arrêt 004/2009 de la Cour Constitutionnelle de Colombie, il peut paraître surprenant que la mise en garde du Rapporteur Anaya pourtant rendue publique n'ait pour le moment pas eu beaucoup d'effet. Avant cela la justice pénale colombienne n'avait pas non plus réagi devant le susdit Arrêt constitutionnel par la mise en place des procédures que celui-ci impliquait. Le manque d'écho immédiat et opérant à l'alerte de génocide en Colombie peut faire penser que l'on n'a pas totalement dépassé les handicaps rapportés de la seconde moitié du vingtième siècle, ceux qui rendaient pratiquement invisibles les génocides et les crimes de lèse-humanité, ceux de droit alors consuétudinaire, perpétrés contre les peuples indigènes.

30. Ces soupçons si inquiétants doivent être spécialement dirigés vers le Parquet de la Cour Pénale Internationale. Le cas colombien est bien loin d'être le seul ne serait-ce que dans la région. [22] Partout dans le monde les peuples indigènes continuent d'être vulnérables face au génocide et au crime de lèse-humanité entre autre parce que les Etats respectifs ne les anticipent pas ou, à défaut de les anticiper, n'engagent pas de poursuites et ne les sanctionnent pas efficacement. [23] Ceci montre précisément l'intervention douteuse du Parquet international.

VI. Conclusions

31. Avec la Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes et le Statut de la Cour Pénale Internationale, ont émergé de nombreuses possibilités de défense pénale des droits des peuples indigènes à l'échelle internationale. Ce sont des possibilité encore inédites, avant tout parce que continue d'exister une vision du droit pénal international qui s'est consolidée en des temps reculés, particulièrement sous la Convention pour la Prévention et la Sanction du Délit de Génocide, et pour laquelle, les peuples indigènes ne sont pas reconnus du point de vue de la protection correspondante de l'ordre pénal. En théorie ils étaient depuis longtemps protégés pénalement, depuis la Convention sur le Génocide. En pratique, une telle protection n'a pas pu être mise en place. C'est à partir de là qu'est apparue la nécessité de faire référence au sein de la Déclaration au droit des peuples indigènes de n'être soumis « à aucun acte de génocide ».

32. La Déclaration sur les Droits des Peuples Indigènes réclame un changement de perspective en vertu duquel les droits fondamentaux pour l'existence et la dignité des peuples indigènes peuvent et doivent être protégés contre les politiques et actions toujours en vigueur commises par tout type d'agents, pas seulement de la part des Etats, virtuellement constitutives de délit de génocide et de crime de lèse-humanité. Pour ce qui est de ce délit et de ces crimes, de ceux qui continuent d'être des peuples indigènes victimes, et par rapport aux Etats prenant part au Statut de la Cour Pénale Internationale, c'est cette institution même qui est compétente. Son Parquet doit y compris agir d'office dans les cas les plus probants.

33. Dans tous les cas et spécialement pour les cas présumés qui échappent à la compétence de la Cour Pénale Internationale, suite à l'article 42 de la Déclaration, les Nations Unies ont contracté l'obligation d'établir des mécanismes afin de proposer des solutions aux graves violations des droits des peuples indigènes qui sont susceptibles d'être commises et pour la réparation de celles déjà commises.

Source : Bartolomé Clavero

Traduction de l'espagnol pour El Correo. de : Laurie Pertusa (laurie.pertusa@hotmail.fr)

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El Correo. Paris, le 14 février 2011.

[1] E/C.19/2010/15, paragraphe 144.

[2] William A. Schabas, Genocide in International Law : The Crime of Crimes, Cambridge University Press,
2000, pp. 184-185, avec une autre perspective ; Hirad Abtahi y Philippa Webb, The Genocide Convention : The Travaux Préparatoires, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008, pp. 2070-2071.

[3] Nous rappelons : « Dans la présente Convention nous entendons par génocide tous les actes mentionnés en suivant, perpétrés avec l'intention de détruire, totalement ou partiellement, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, en tant que tel :
- a) Assassinat de membres du groupe ;
– b) Lésion grave à l'intégrité physique ou mentale des membres du groupe ;
– c) Soumission intentionnée du groupe à des conditions d'existence ayant pour but de mener à sa destruction physique, totale ou partielle ;
– d) Moyens destinés à empêcher les naissances au sein du groupe ;
– e) Déplacement par la force d'enfants du groupe dans un autre groupe. »

[4] Civil Rights Congress, We Charge Genocide : The Historic Petition to the United Nations for Relief for a Crime of the United States Government against the Negro People (1951), International Publishers, 1970.

[5] Lawrence J. LeBlanc, The United States and the Genocide Convention, Duke University Press, 1991.

[6] Nous rappelons : « Toute personne dispose de tous les droits et libertés proclamés dans cette Déclaration, sans distinction aucune de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de nature quelconque, d'origine nationale ou sociale, de position économique, de naissance ou de n'importe quelle autre condition. De plus ne sera faite aucune distinction fondée sur la condition politique, juridique ou internationale du pays ou du territoire de la juridiction duquel dépend une personne, aussi bien qu'il s'agisse d'un pays indépendant, comme d'un territoire sous administration fiduciaire, non autonome ou soumis à n'importe quelle autre limitation de souveraineté. »

[7] Sobre el caso más notorio, Alejandro Parellada y Maria de Lourdes Beldi (eds.), Los Aché de Paraguay : Discusión de un Genocidio, IWGIA, 2008.

[8] B. Clavero, Genocidio y Justicia : La Destrucción de las Indias Ayer y Hoy, Marcial Pons, 2002 ; Elazar Barkan, Genocides of Indigenous Peoples, in Robert Gellately and Ben Kiernan (eds.), The Specter of Genocide : Mass Murder in Historical Perspective, New York, Cambridge University Press, 2003, pp. 117-139 ; Ward Churchill, Kill the Indian, Save the Man : The Genocidal Impact of American Indian Residential Schools, City Lights, 2004, particulièrement en ce qui concerne la catégorie du génocide, pp. 3-12.

[9] Robert Jaulin, La paix blanche. Introduction à l'ethnocide, Seuil, 1970, et Le livre blanc de l'ethnocide
en Amérique, Fayard, 1972.

[10] Raymond Evans, « Crime without a Name » : « Colonialism and the Case for Indigenocide » , chez A. Dirk Moses (ed.), Empire, Colony, Genocide : Conquest, Occupation, and Subaltern Resistance in World History, Berghahn Books, 2008, pp. 133-147.

[11] Benjamin Lieberman, « Ethnic Cleansing » versus Genocide ?, chez Donald Bloxham y A.D. Moses (eds.), The Oxford Handbook of Genocide Studies, Oxford University Press, 2010, pp. 42-60.

[12] B. Clavero, Genocide or Ethnocide : How to Make, Unmake and Remake Law with Words, 1933-2007, Giuffré Editore, 2008, particulièrement le chapitre VIII.4, « Behind Chutzpah : Indigenous Peoples and Practical Denial ».

[13] José Martínez Cobo, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, 1981-1983, chapitre 15, paragraphe 136 ; Benjamin Whitaker, Revised and Updated Report on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 1985, partie II, section B.3 ; Erica Itene A. Daes, Study on the protection of the cultural and intellectual property of indigenous peoples, 1993, paragraphe 3.

[14] Nous rappelons : « En vertu du présent Statut, nous retiendrons par « crime de lèse-humanité » les actes suivants, quels qu'ils soient, lorsqu'ils ont été commis dans le but d'une attaque généralisée ou systématique à l'encontre d'une population civile et en connaissance de cette attaque :
– a) Assassinat ;
– b) Extermination ;
– c) Esclavage ;
– d) Déportation ou déplacement forcé de population ;
– e) Emprisonnement ou tout autre grave privation de liberté physique violant les normes fondamentales du droit international ;
– f) Torture ;
– g) Viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou n'importe quelle autre forme de violence sexuelle dont la gravité est comparable ;
– h) Persécution d'un groupe ou d'une collectivité ayant une identité propre fondée sur des motifs politiques, raciaux, nationaux, ethniques, culturels, religieux, de genre défini dans l'article 3, ou tout autre motif universellement reconnus comme inacceptables en accord avec le droit international, en connexion avec n'importe quel acte mentionné dans le présent paragraphe ou avec n'importe quel crime qui relève de la Cour ;
– i) Disparition forcée de personnes ;
– j) Le Crime d'Apartheid ;
– k) D'autres actes inhumains de caractère similaire qui causent intentionnellement de grandes souffrances ou attentent gravement à l'intégrité physique ou à la santé mentale ou physique. »

[15] M. Cherif Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol. I, Sources, Subjects, and Contents, Martinus Nijhoff, 2008.

[16] Asbjørn Eide, The Indigenous Peoples, the Working Group on Indigenous Populations and the Adoption of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, et E.I.A. Daes, The Contribution of the Working Group on Indigenous Populations to the Genesis and Evolution of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, chez Claire Charters et Rodolfo Stavenhagen (eds.), Making the Declaration Work : The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, IWGIA, 2009, pp. 32-46 y 48-76.

[17] E/C.19/2009/14 (Comité Permanent sur les Questions Indigènes, rapport sur la huitième période de sessions), Annexe I, Observation générale sur la mise en œuvre des recommandations du Comité Permanent sur les Questions Indigènes concernant l'application de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples indigènes.

[18] Federico Lenzerini (ed.), Reparations for Indigenous Peoples : International and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2008, prendre en considération aussi bien la Déclaration que les Principes.

[19] A/HRC/15/37/Add.3 (25 mai, 2010), paragraphe 64.

[20] B. Clavero, Lesa Humanidad en Colombia : Deriva de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y de la Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, disponible sur Internet : http://clavero.derechosindigenas.org/?p=7679.

[21] B. Clavero, Genocidio en Colombia : Alerta de la Corte Constitucional, disponible sur Internet : http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/07/Genocidio-en-Colombia.pdf, en rapport avec l'Arrêt 004/2009 et d'autres résolutions de la Cour Constitutionnelle en relation avec le cas.

[22] Pour les autres cas dans la région, qui ne sont pas non plus uniques bien sûr, B. Clavero, Genocidios Cotidianos y A Propósito del Perú : Derecho Penal Internacional, les deux disponibles sur Internet :
http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2009/08/genocidios-cotidianos-completo.pdf et
http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2009/07/a-proposito-del-perui-v.pdf.

[23] Pour les Etats Unis, Walter R. Echo-Hawk, In the Courts of the Conqueror : The 10 Worst Indian Law Cases Ever Decided, Fulcrum, 2010, précisément le chapitre 14, “« Was Genocide Legal ? »

Latinobarómetro : malhonnêteté anti-indigène et biais antidémocratique

Bartolomé Clavero * — 2010-02-25T16:29:44Z

Le Membre du Forum Permanent des Nations Unies pour les questions indigènes, dans son article Latinobarómetro : Insidia Contraindígena y Sesgo Antidemocrático , publié le 11 février 2010, dénonce les dérives racistes et la tournure antidémocratique de l'enquête annuelle de l'organisme Latinobarómetro.

La Corporación Latinobarómetro est une association chilienne qui depuis 1995 réalise des enquêtes d'opinion dans divers pays, et couvre désormais presque toute l'Amérique Latine. Elle se présente comme “la première base de données d'Opinion en espagnol, la première sur l'hémisphère Sud, la première en Amérique latine” souligne Bartolomé Clavero dans son article. Elle a une convention avec le Programme des Nations Unies pour le développement.

Son dernier rapport de 2009, a compté sur le soutien de l'OEA, de plusieurs Etats, et aussi des Agences de Coopération d'Espagne, du Canada, et de la Suisse. Néanmoins, « le rapport 2009 de Latinobarómetro n'est pas seulement antidémocratique, mais aussi s'avère raciste » souligne Bartolomé Clavero, confessant qu'il ne s'en est pas rendu compte seul.

« La piste m'a été donnée par Andrew Nickson, membre de l' Institut de Développement International de l'Université de Birmingham qui, a il y a quelques jours a envoyé un message à Latinobarómetro avec une simple question de méthodologie : “j'aimerai savoir dans les pays plurilingues (surtout Paraguay, mais aussi Pérou et Bolivie)si les enquêtes sont menées dans la ‘langue du foyer' ou toujours en espagnol”, et qui a reçu cette réponse étrange : “les entretiens sont menés dans la langue maternelle de celui qui est interrogé. Le seul pays de la région qui a une importante population dont la langue maternelle n'est pas l'espagnol est le Guatemala”.

Perplexe, Nickson insiste rappelant l'importance comme première langue du guaraní et demande : Dans quelle langue sont menées les enquêtes annuelles sur la gouvernabilité de Latinobarómetro au Paraguay ? Je demande cela parce que au cas où cela serait exclusivement l'espagnol on court un grand risque de biais”. Et les autres de répondre “En Bolivie, Pérou, Paraguay il n'y a quasiment pas de peuples originaires qui ne parlent pas espagnol. Telle est la principale différence. Les mayas ne vont pas à l'école en espagnol, alors que les guaranís et les quechuas si”. Découragé, Nickson a envoyé cet échange au site web Guaraní « Ñe'ẽ » avec ce commentaire : “L'ignorance de Latinobarómetro sur la question linguistique est désespérante – et préoccupante parce que c'est une institution très prestigieuse en Amérique Latine… ».

Et Bartolomé Clavero dans son article de se proposer d'analyser les rapports de cet institut pour vérifier si se confirme ce « grand risque de biais » évoqué. « En le faisant je dois dire que ma surprise a été énorme mon seulement les rapports sont biaisés. Mais il s'avère, avec tout l'appui des Nations Unies, de l'OEA et des Agences de Coopération d' Espagne, Suisse et du Canada, que le Latinobarómetro ne fait pas grand-chose pour cacher ses positions antidémocratiques et ses préjugés racistes » souligne t-il.

On peut le vérifier facilement, selon lui, dans le rapport 2009, publié en novembre dernier. « De part mes responsabilités comme membre du Forum Permanent des Nations Unies sur les Questions Indigènes, le premier élément à vérifier est évidemment la place faite à la présence indigène. Elle seulement prise en compte à une occasion, au sujet de cette question aux réponses induites : “je n'aimerais pas avoir comme voisin : des homosexuels, des africains/noirs des analphabètes, des indigènes, des immigrants, des pauvres ”. Autant dire que cette question avec ses réponses pré-suggérées retentit d'ignominie comme le souligne Clavero qui ajoute « il y aura sûrement quelqu'un qui ne voudrait pas avoir parmi ses voisins, un chilien aussi raciste pour être capable de formuler ce type de question ».

Et de plus, à travers cette question ignoble , « il ressort que l'enquête n'est dirigée vers personne qui soit indigène vivant dans une communauté indigène et parlant une langue indigène » souligne Clavero, ce qui outre d'être scandaleux deviendrai ridicule.
On voit bien les limites de la représentativité de Latinobarómetro , qui ne veut pas prendre en compte la pluralité les indigènes se trouvent exclus de l'enquête , et leur existence même est ignorée de cette enquête. « Dans le Rapport 2009, il n'y a pas d'autres références que celle- là faites aux indigènes. Rappelons- nous que cette année un pays latinoaméricain la Bolivie, s'est refondée comme un Etat Plurinational considérant les droits des peuples indigènes » souligne Bartolomé Clavero.

Et de rappeler que quiconque a une vague pratique des enquêtes d'opinion sait que la meilleure façon de manipuler les réponses est de biaiser les questions , « si celles-ci donnent pied au racisme , on obtiendra un pourcentage qui autrement ne se manifesterait pas » dans ce cas avec une formulation aussi insidieuse d'une question portant sur un voisinage indésirable « c'est une atteinte à la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale , sans parler du code pénal chilien mais il n'est pas à la hauteur de la lutte internationale contre le racisme » précise t-il. La facilité avec laquelle Latinobarómetro trouve l'appui des agences internationales ou des Etats est parlante sur le manque d'indépendance des mêmes vis-à-vis du cas très particulier du Chili.

« Les positions plus globales de Latinobarómetro sont apparemment constitutionnelles et s'avèrent substantiellement antidémocratiques ». Et de souligner que dans le Rapport 2009 année où la Bolivie s'est refondé en Etat plurinational, le baromètre retient le cas du Honduras pour son coup d'état , pas naturellement parce qu'il le bénit mais parce qu'il comprend que son orientation et son dénouement montre le renforcement croissant du système constitutionnel en Amérique Latine, et de présenter l'événement ainsi : “le pouvoir du monde entier n'est pas parvenu à miner la solidité de l'opposition à Zelaya qui a résisté sans transiger . il ne faut pas sous estimer la volonté des peuples , parce au bout du compte , il n' y a pas de coup d'état qui ne comptent pas sur l'appui de la population. Les données 2009 montrent le Honduras comme un pays divisé par ce conflit , cela très probablement depuis longtemps , où la solution n'est pas seulement une élection , mais la formation de majorités avec un système politique de représentation qui permet la gouvernabilité ”.

Comme l'analyse Bartolomé Clavero, « C'est en quelque sorte dire, le peuple hondurien a appuyé le coup d'Etat et par cela même des élections générales ont pu se tenir. Que celles-ci eurent lieu sous les conditions créées parle coup d'état et avec une participation nettement inférieure à l'abstention n' a pas l'air d'émouvoir Latinobarómtro » (…). Pas besoin de beaucoup de perspicacité pour déduire que pour le Latinobarómetro, la gouvernabilité requiert une participation citoyenne de faible intensité qui permet la cooptation entre élites sans grands sursauts.

Ce qui revient à dire, confie Clavero, « que leurs positions sont constitutionnelles et pas démocratiques plus précisément antidémocratiques et seulement relativement constitutionnelles, d'un constitutionnalisme conditionné et sans principes. Le manque de principe constitutionnels se couvre avec le motif de la gouvernabilité ».
Et Clavero de rappeler que le cas de la Bolivie est aux antipodes avec une participation électorale de plus de 90%.

Ce qui se traduit pour Latinobarómetro par quelques phrases insidieuses : La Bolivie “ a présenté beaucoup de points d'ingouvernabilité, mais dans un cadre où le président de la République compte sur une large majorité, ce pays a trouvé la solution à ses conflits à grands traits au sein de l' institutionnalité en vigueur. On ne peut pas dire que ces pays en processus de refondation ne sont jamais sortis du cadre légal (qui il est vrai est plein de vides pour ce type de processus), mais si on peut dire que que la volonté démocratique de maintenir l' institutionnalité en vigueur a primé . Dans le même temps, le succès des réformes de Evo Morales réside en ce qu'elles ont le soutien populaire pour les faire”.

On peut facilement imaginer ce que Latinobarómetro aurait dit sur l'appui populaire des positions contraires si elles avaient triomphé lors que coup d'état tenté contre Morales. A aucun moment Latinobarómetro souligne que le Peuple bolivien se définit maintenant justement comme plurinational.
Le thème du “soutien populaire” sert dans le rapport 2009 la manifestation la plus insidieuse de toutes , comme le souligne Clavero, puisqu'elle a un caractère rétrospectif : “le cas de Manuel Zelaya, comme gouvernant qui a impulsé des réformes sans majorité pour le soutenir n'est pas unique, et ce n'est pas la première fois que cela arrive dans la région. Salvador Allende au Chili est arrivé au pouvoir avec 33% des votes, ayant 60% du pays contre. Il a mis en place des réformes qui ne comptaient pas sur l'approbation de la majorité, et a subi le plus dur coup d'Etat militaire qu'aconnu le Chili de son histoire”.

Sans commentaires, ajoute Clavero. (….) et de conclure. C'est la politique de chantage sur la démocratie que promeut le Latinobarómetro. « Ils n'appuient pas les coups d'Etat, si ce n'est qu'ils les utilisent seulement comme un moyen de chantage permanent (…) et ce n'est pas en vain qu'ils ont choisi comme cas de l'année, celui du Honduras » .

Résumé et traduction par Estelle Leroy-Debiasi pour El Correo, 25 février 2010

La Bolivie versus la Spoliation de la Culture Indigène.

Bartolomé Clavero * — 2009-08-03T19:20:38Z

Le régime international de la propriété intellectuelle et des brevets non seulement dé-protège les connaissances empiriques et les expressions culturelles des peuples et des communautés indigènes, mais a même fomenté leur expropriation massive sans consentement, indemnisation et participation aux bénéfices éventuels, parfois vraiment considérables. Conformément à la Déclaration des Nations Unies sur les Droits des Peuples Indigènes, les États, en coopération avec les mêmes peuples indigènes, doivent établir des mécanismes de protection des connaissances traditionnelles et des expressions culturelles indigènes (un art. 31). La Bolivie affronte le défi, un défi réellement énorme compte tenu des paramètres actuels du régime international de la propriété intellectuelle.

Les connaissances traditionnelles et les expressions culturelles (CTs et ECs) ne sont pas brevetables selon le régime établi à travers les traités entre les États et l'Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI), l'une des nombreuses agences des Nations Unies, agence à laquelle appartiennent presque tous les États. On connaît l'histoire. La connaissance empirique de la vertu thérapeutique d'une espèce végétale n'est pas brevetable tandis que l'extraction dans un laboratoire du principe actif correspondant pour le transformer en marchandise par l'industrie pharmaceutique est brevetable. La musique collective d'une célébration communautaire n'est pas inscrivable tandis que sa traduction en partition au nom de celui qui se présente comme son auteur ou, avec un vague scrupule, comme arrangeur d'un thème traditionnel anonyme peut être inscrite. Et c'est pareil pour tout ce qui est communautaire et a une valeur scientifique ou culturelle mercantilisable. Un produit authentique culturel social n'est pas enregistrable tandis que son moulage ou sa manipulation individuelle ou par une entreprise l'est. Avec cela, l'expropriation sans compensation ni consentement est systématique à une échelle internationale.

Il y a des cas très connus comme celui d'El Condor Pasa ou celui El León Duerme Esta Noche. Pour le pillage de connaissances scientifiques, c'est plus difficile de donner des exemples, mais les entreprises se gardent de révéler les sources qui leur permettent l'extraction d'éléments brevetables. Il n'est pas rare qu'elles y accèdent à travers le financement de recherches anthropologiques ou similaires sur le terrain des communautés indigènes comme façon de contourner d'abord et de spolier juste ensuite les connaissances empiriques. La promotion de l'investigation peut s'avérer doublement profitable puisqu'elle sert au passage à réduire la charge des impôts ou des contributions des entreprises au maintien de services publics ou sociaux. Les connaissances scientifiques et les valeurs culturelles indigènes sont en somme des biens « sans propriétaire ». Ils le sont jusqu'aux noms. Il en est ainsi d'un modèle de voiture qui s'appelle cherokee, d'une marque de sac de couchage qui s'appelle quechua ou d'un type d'hélicoptère militaire qui s'appelle apache, ce dernier sur le présupposé raciste que ce nom indigène cause déjà en soi la peur.

L'OMPI s'est montrée dernièrement préoccupée par le manque de protection internationale des CTs et d'ECs indigènes. Elle a maintenant l'idée, aujourd'hui techniquement faisable, d'organiser un gigantesque registre de tous les CTs et de toutes les ECs de tous les peuples et de toutes les communautés indigènes de tout l'univers. Son intention n'est pas cachée. Et de proclamer qu'il s'agit de protéger le droit indigène, mais en ajoutant tout de suite que le plus précieux dans un tel registre consiste en ce qu'il permettra l'accès de tiers au patrimoine culturel indigène mondial, de telle manière que son exploitation puisse avoir lieu moyennant une compensation pour le peuple ou la communauté d'où vient le CT ou l'EC. C'est un projet qui a été présenté en 2008, après l'adoption de la Déclaration des Droits des Peuples Indigènes par l'Assemblée générale des Nations Unies, l'organisation mère de l'OMPI. On ne peut pas dire que dans son projet la Déclaration et donc les droits des peuples indigènes sont ignorés royalement. Il n'a pas de justification mais il a une logique. Avec la Déclaration, un tel projet ne tient pas.

Du 24 au 26 juillet dernier a eu lieu à Vinto, en Bolivie, un sommet andin de représentants indigènes sur les CTs et ECs, portant bien évidemment, sur la revendication et la protection des droits correspondants des peuples. Le 25 de ce mois fut présenté l'Avant-projet de Loi sur les CTs et ECs indigènes élaboré en Bolivie. Cela représente un pari décisif pour assumer l'obligation précitée de l'article 31 de la Déclaration sur les Droits des Peuples avec conscience de l'immensité du défi face au complot persistant du droit international contre la possibilité que cela puisse entrer dans la pratique et octroyer des garanties aux droits des peuples indigènes sur leurs CTs et à ECs. Bien qu'elle prétende maintenant le contraire, la politique de l'OMPI est la meilleure preuve de cette vraie conspiration. D'autres agences internationales n'ont pas besoin d'être conscientes pour être complices. Avec le droit international existant, la conspiration n'a pas à être intentionnelle.

L'Avant-projet bolivien envisage l'établissement d'un registre spécifique pour l'inscription et la protection des CTs et des ECs indigènes, un registre à caractère volontaire pour les communautés et les peuples et avec une valeur simplement préventive face à la disposition indue/déplacée des uns et des autres, les CTs et les ECs, et enregistre ainsi sans valeur constitutive de droit. Cela part du bon principe que les communautés et les peuples ne peuvent être obligés à enregistrer leurs droits pour qu'ils soient reconnus et garantis par l'État. Les droits indigènes, tant culturels que territoriaux, ne dépendent pas du registre public. Ce registre ne peut pas répondre en tout au régime d'enregistrement ordinaire. Parmi les communautés et des peuples, existe une préoccupation légitime selon laquelle en dernier recours le registre sert à exposer plus qu'à protéger leurs CTs et ECs, en les rendant publics sans les garanties suffisantes. C'est pourquoi l'inscription n'est pas obligatoire pour avoir le droit. Et c'est pourquoi aussi, on propose en Bolivie un registre qui ne soit pas d accès public et qui émet seulement des certifications en cas de besoin pour la contradiction d'inscriptions au registre ordinaire, registre qui a force officielle.

Le débat fut vif au sommet de Vinto. Ne produit-on pas ainsi une incapacité à se défendre des peuples et des communautés qui ont choisi de ne pas se risquer à enregistrer leurs CTs et ECs ? Quelle protection peut s'offrir par ailleurs aux peuples et aux communautés qui s'enregistrent, si n'est pas préalablement entrée en vigueur la réforme du régime ordinaire de la propriété intellectuelle et brevets ? Et ne provoquerait-on pas alors un sérieux conflit avec le droit international ? Dans un sujet comme celui-ci, pour autant que la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes la soutienne, la Bolivie peut-elle garantir ce que le droit international ne garantit pas ou même dé-protège ? Il y a eu des interventions, avec de bonnes raisons, qui ont défendu une politique pour garder secret les CTs. Cependant, dans le monde d'aujourd'hui, avec la pression tant des entreprises intéressées que de l'OMPI, peut-on garder longtemps ce secret ? Ne serait-ce pas une autre façon pour que continue l'exposition au pillage massif ? La protection de l'État ne devrait-elle pas être bienvenue dès que lui-même l'offre comme dans le cas de la Bolivie ?

Le nœud gordien se trouve bien sûr dans le droit international. Dans la pratique, toute option bolivienne sur les CTs et les Ecs vaudrait peu de choses si on ne tire pas les conséquences et n'applique les requêtes de la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes dans le droit international lui même. Le régime établi de la propriété intellectuelle et des brevets joue réellement contre les droits indigènes. Mais, comment la Bolivie pourrait elle seule ou même avec les États andins unis, dans le cas bien hypothétique où tous répondaient aux demandes indigènes, faire bouger le droit international vers une révision de fond pour laquelle, aujourd'hui, il ne montre pas lui même beaucoup, quelque disponibilité ? La réforme à une échelle internationale est en tout cas impérative à la lumière de la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes (un art. 42 :" Les Nations Unies, ses organes, y compris le Forum Permanent pour les Questions Indigènes, et les organismes spéciaux, même à un niveau local, ainsi que les États, veilleront au respect et la pleine application des dispositions de la Déclaration présente et veilleront à son efficacité", mandat qui comprend naturellement parmi ses destinataires l'OMPI).

En même temps ou, mieux, préalablement à sa propre loi pour que celle-ci ne déçoit pas, ni ne produit d'effets contraires, la Bolivie devrait prier instamment les Nations Unies pour que le dit article soit respecté d'autant plus qu'il concerne le droit indigène de la propriété intellectuelle. Quelle chance pourrait avoir un État aux cotés de quelques autres États qui pourraient l'appuyer parmi près de deux cents autres ? Peut-être plus qu'on s'en doute. Il y a plusieurs ressorts internes qui font bouger les Nations Unies. Aujourd'hui, par exemple, la Bolivie est membre du Comité de Décolonisation (le Comité Spécial chargé d'examiner la situation à l'égard de l'application de la Déclaration sur la concession de l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, premier instrument qui définissait le droit à la libre détermination que maintenant la Déclaration les Droits des Peuples indigènes étend à ceux-ci). Cette position de la Bolivie peut être stratégique. D'autres organismes des Nations Unies, comme les comités des traités de droits de l'homme, pourraient résoudre des cas concrets ; les organes spécifiques sur les questions indigènes ( Forum Permanent, rapporteur Spécial, Mécanisme d'Experts) peuvent attirer l'attention sur l'un ou l'autre, mais seul le Comité de Décolonisation est en position de pouvoir aborder le sujet avec une portée générale et dans toute son étendue pour faire des propositions nécessaires à l'Assemblée générale des Nations Unies. Le sujet consiste finalement en une subsistance sournoise du colonialisme et de la reconnaissance internationale de la situation de soumission indigène de racine coloniale, que de fait vient à soulager la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes.

Le régime international de propriété intellectuelle est une pure relique coloniale, mais une relique bien vive. Ainsi on atteint les effets décrits de violation massive des droits des peuples indigènes. Le sujet ne pourrait-il pas être amené par la Bolivie devant le Comité de Décolonisation ? Cela pourrait être mieux de viser plus haut. Faisant dans le fond la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes la forme d'étendre la décolonisation aux mêmes, la Bolivie ne pourrait-elle pas proposer au Comité de Décolonisation qu'il se charge de l'analyse de toutes les requêtes et du scrutin de tous les cas qui concernent la décolonisation des peuples indigènes grâce au caractère effectif des prévisions de la Déclaration de Nations Unies les Droits des Peuples Indigènes ? L'enjeu n'est pas seulementle droit indigène aux CTs et aux ECs.

Ce droit pourra bien mal se défendre en solitaire comme n'importe quel autre droit des peuples indigènes. Pour que sa garantie soit effective, un changement radical de la scène complète du droit international s'impose conformément aux exigences de la Déclaration les Droits des Peuples Indigènes, un point sur lequel les Nations Unies sont déjà engagées. Il y a un socle pour que la Bolivie pousse et agisse pas seulement sur le plan du droit interne.

Traduit de l'espagnol pour El Correo par : Estelle et Carlos Debiasi.

Bartolomé Clavero est Membre du Forum Permanent de Nations Unies pour les Questions Indigènes.

Source : http://clavero.derechosindigenas.org